Sentencia Civil Nº 353/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 740/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 740/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE GRAMENET

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 130/2010

S E N T E N C I A Nº 353/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil doce .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 130/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Dª. Lucía , representada por la procuradora Dª. CARLOTA PASCUET SOLER y dirigida por el letrado D. JUAN LUIS PAYÁ, contra D. Alonso , representado por el procurador D. CARLOS MONTERO REITER y dirigido por la letrada Dª. Mª JOSÉ DÍAZ DÍEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1. Estimo parcialmente la solicitud de divorcio formulada por Doña Lucía contra Don Alonso , por lo que:

-Declaro la disolución del matrimonio celebrado entre la Sra. Lucía y el Sr. Alonso .

-La patria potestad sobre Joel será conjunta.

-La guardia y custodia sobre Joel le corresponde a la Sra. Lucía y el Sr. Alonso podrá tener en su compañía a Joel:

-Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

-Los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

-En cualquiera de los dos casos anteriores, el menor será recogido en el colegio y entregado en el domicilio familiar por el padre.

-Los festivos intersemanales se alternarán entre ambos progenitores desde las 10:00 hasta alas 20:00 horas, si bien los festivos próximos a un puente serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

-Las vacaciones de Navidad se dividen por mitades desde las 10:00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar. El padre deberá disfrutar con el menor el primer período en los años pares y el segundo en los años impares.

-Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por entero por cada progenitor, correspondiendo al padre el los años impares y a la madre en los pares.

-Las vacaciones de Verano se dividen en dos períodos, el primero desde el día de finalización del curso escolar hasta las 10:00 horas del 1 de agosto y el segundo desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar. A la madre le corresponde el primer período y al padre el segundo.

-El uso de la vivienda familiar situada en el NUM000 NUM001 de los números NUM002 - NUM003 de la CALLE000 de Santa Coloma de Gramenet se le atribuye al hijo común y a la Sra. Lucía durante el plazo de tres años, transcurrido el cual se procederá a la venta con distribución del precio obtenido entre ambas partes por mitades.

-El Sr. Alonso contribuirá a los alimentos del hijo menor con la cantidad de 400 euros (sin asumir gasto extraordinario alguno), cantidad que será abonada en el número de cuenta que indique la Sra. Lucía dentro de los primeros 8 días de cada mes.

-El Sr Alonso abonará el importe de la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar y será objeto de actualización automática cada año según la variación del IPC.

2. No se hace imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, que pretende que se suprima la limitación temporal de la atribución de uso del domicilio familiar y la previsión de venta posterior, y que se estime la petición sobre pago de un préstamo y reclamación del valor de la mitad de un vehículo. El Ministerio Fiscal, en terminología derogada, se adhiere a la primera petición, es decir, impugna la sentencia en igual sentido. El apelado pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar, como hace la sentencia apelada, el derecho civil catalán a las medidas de divorcio por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), en vista de la vecindad civil de los litigantes y del hijo común.

Tercero.- Las consideraciones económicas que hace la sentencia apelada para limitar la atribución del uso de la vivienda familiar, copropiedad de ambos litigantes, no pueden desvirtuar el criterio sentado en el artículo 83.2.a del Codi de família de Catalunya (CF ) . A mayor abundamiento, la estimación de división de la propiedad no debía estimarse porque no fue articulada como reconvención expresa, según previene el artículo 770.2.d de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En cualquier caso, nada impide la venta futura del inmueble si ambos propietarios están de acuerdo porque consideran que satisface los intereses familiares, pero en tanto no exista ese acuerdo, la atribución del uso resultaría inmune a cualquier acción de división ( artículo 9.4 CF ).

Por ello, la apelación debe estimarse en este punto, aunque no totalmente, porque el artículo 83.2.a CF prevé la atribución solo al progenitor custodio y por el tiempo que dure esa custodia, no al custodio y al hijo y sin limitación temporal.

Cuarto.- Las otras dos pretensiones de la apelante, que reproducen su demanda, no pueden acogerse porque las obligaciones de pagos a terceros deben quedar fuera del pleito matrimonial y regirse por el título constitutivo, y la reclamación dineraria tampoco puede acumularse.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de pronunciamiento sobre las costas de la alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Lucía -parte actora- y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de SANTA COLOMA DE GRAMANET , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Alonso , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, y atribuimos el uso del domicilio familiar a la madre, mientras dure la custodia del hijo común, y dejamos sin efecto la previsión de su venta. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.