Sentencia Civil Nº 353/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 253/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 253/2011

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 189/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A núm. 353/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 189/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5), a instancia de D. Carlos , contra Dª. Eugenia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Carlos representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª ISABEL SANTA MARIA FERNANDEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2010 , por la Sra. Jueza del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANNA PIFERRER CABISCOL, en nombre y representación de D. Carlos , contra Dª. Eugenia , representada por la Procuradora Dª. DOLORS JAVIER GONZALEZ, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 26-10-2006 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, en el sentido siguiente:

A) La custodia del menor de edad, RUBÉN, se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status priviligiado de un progenitor frente al otro.

B) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de la personas y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por el cuando lo tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno - filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de "buro-fax", al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, el niño comunicará con su padre:

Durante el periodo escolar : Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida del menor se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán al mismo el día del reinicio de las clases.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de su hijo menor.

Y en cuanto al periodo vacacional , el niño disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa : se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del Miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20,00 horas del Miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano : se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio.

-Y desde las 20,00 horas del día 15 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

-Desde las 20,00 horas del día 30 de junio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20,00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad : se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el dia del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

Durante el periodo vacacional queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor esté con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional.

Los días del cumpleaños del menor y el de Reyes el niño estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas, a fin de que pase tales festividades con ambos progenitores.

A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios del menor (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal del menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

En todo caso, el padre deberá recoger al niño y reintegrarlo al domicilio materno o al colegipo, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DEL MENOR RUBÉN.

D) El padre abonará la cantidad de 350 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo .

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios del niño (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene y farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realice el menor en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPCC.

E) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

e1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica del menor, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

e2)las clases de refuerzo que el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

e3) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración.

e4)las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

e5) los esplais de verano.

e6) los cursos en el extranjero

e7) los viajes de fin de curso.

e8) los masters y estudios superiores.

e9) los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

e10) y cualquier otro gasto imprevisto, carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todas estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo), y salvo razones de urgencia, los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a su hijo en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de su/s hija/o/s.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate del presente procedimiento se limita al importe de la pensión de alimentos a favor del único hijo común de la pareja, Ruben, que en la actualidad cuenta 11 años de edad y cuya custodia mantiene la madre. La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación presentada por el padre rebaja dicha pensión a la suma de 350 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

La demanda de modificación lo había sido solicitando el cambio de custodia, a un sistema de custodia compartida y la consiguiente modificación de la pensión de alimentos, pero a lo largo de la tramitación del proceso la parte demandante desistió de la solicitud de custodia quedando reducida la cuestión al tema de la medida de carácter económico.

Se ha dicho ya de forma reiterada que en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente , según resulta del redactado del párrafo 2.1 del art. 92 del Código Civil , y de los artículos 133 y 135 del Codí de Familia de Catalunya aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio, el interés supremo del menor, el denominado " favor minoris", que como Principio básico y fundamental en esta materia , es sancionado en nuestra Legislación ya a través de r Ley 9/1998, de 15 de julio.

Cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras y también , si ello es posible , su voluntad como se desprende del redactado del artículo 76 del Código de Familia .

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso a través del proceso articulado en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que la variación de las circunstancias sea sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas.

SEGUNDO.- En éste caso en previo proceso contencioso que finalizó por sentencia de fecha 26 de octubre de 2006 , se fijo una pensión de alimentos de 450 euros mensuales y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros durante dos años. estos pronunciamientos fueron confirmados por la sentencia de esta Sala de fecha 11 de marzo de 2008 . Por lo tanto y hasta el mes de octubre del año 2008, el Sr. Carlos venía obligado a satisfacer la cantidad mínima mensual de 600 euros .

Presenta su demanda de modificación apenas tres meses mas tarde, en febrero de 2009 y reiterando aquella solicitud de custodia que ya formuló en el primer proceso, expone la precariedad de su situación económica. Sin embargo, en el proceso de divorcio ya se alegaba que solo disponía para subsistir de la pensión que percibe su padre de alrederor de 700 euros mensuales. En la Sentencia de esta Sala ya se ponía en evidencia la falta de acreditación del motivo pro el que no se incorporaba al mercado laboral o se solciitaba una aydua par ael cudiado del padre "creando dudas razonables a este Tribunal de que su nivel adquisitivo sea superior al acreditado".

La diferencia es que ahora, además, le ha sido reconocida una ` prestación por cuidador de 506,96 euros, que aunque sea inferior al salario mínimo no percibía en el año 2006, Luego no parece que la situación sea ahora peor. Y no solo eso,. sigue sin justificarse la falta de incorporación al mercado laboral mientars que la existencia de cuentas de valor, planes de pensiones y libretas de ahorro de la que es cotitular el Sr. Carlos junto con su padre evidencian una capacidad patrimonial muy superior a la que se alega.

El posible cambio de circunstancias ha venido producido a lo largo del proceso por el fallecimiento del Sr. Bartolomé , por lo que se requirió al Sr. Carlos para que aportara a los autos Escritura de Aceptación de Herencia, requerimiento que no ha cumplimentado ni ha justificado razon alguna para no haberlo efectuado. Por contra, con los certificados bancarios de que hay constancia en autos, y sin necesiadd de mayores precisiones, basta para concluir una superior capacidad económica y la disponibilidad de titulos negociables.

Es por todo ello, que, subsistiendo las dudas que ya se pusieron de relieve en la anterior resolución, ya que además en el momento de interponerse la demanda no concurrían los presupuestos para considerar acreditado un cambio sustancial de las circunstancias, y que incluso el tema del colegio del menor ya había sido debatido en el proceso de divorcio , como lo fué la incoporación de la madre al trabajo, debe confirmarse la resolución impugnada y desestimarse el recurso

TERCERO.- Desestimándose la apelación, y no suscitando dudas de hecho o de derecho la cuestión suscitada, conforme a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DO N Carlos representado por la procuradora Doña Mª Isabel Santamaria Fernandez contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 189/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , de fecha 1 de junio de 2010 , SE CONFIRMA la referida sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado, que sea devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.