Sentencia Civil Nº 353/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3371/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/000966

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3371/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 484/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Blanca

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL SALCEDO ARRONDO

Recurrido/a / Errekurritua: Pablo

Procurador/a / Prokuradorea: ELISABET ANSOALDE OYARZABAL

Abogado/a/ Abokatua: UNAI CARRERAS

S E N T E N C I A Nº 353/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 4 de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 484/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia a instancia de Blanca apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MIGUEL SALCEDO ARRONDO, contra D./Dña. Pablo apelado - ,demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. ELISABET ANSOALDE OYARZABAL y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. UANI CARRERAS ,; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24-4-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia , se dictó sentencia con fecha 24-4-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Estimo sustancialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Doña Blanca frente a Don Pablo declarando el divorcio de los mismos, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- El divorcio de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. Con la disolución del régimen económico matrimonial.

4.- Que la patria potestad del menor, Agustín , será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia a la madre y disponiendo a favor del padre un régimen de visitas en la forma descrita en el cuerpo de esta resolución.

5.- El uso de la vivienda familiar sito en zarautz en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y de los muebles sitos en la misma corresponderá a la madre que tiene la guardia y custodia del hijo menor, Agustín .

6.- Se dispone que el padre deberá abonar al hijo menor de edad una pensión de alimentos de 600€ al mes que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designa al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad en los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución.

Respecto la hija mayor de edad, Victoria , los progenitores abonaran por mitades los gastos de residencia, estudios, manutención y vestido.

7.- Se dispone que el padre deberá abonar a la madre, como pensión compensatoria, 500 euros que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designa al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente.

8.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Blanca interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Abril de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Azpeitia en autos de Divorcio Contencioso 484/2011, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida en los pronunciamientos que se recurren y acuerde, estimando íntegramente la demanda, las siguientes medidas:

1ª.- En concepto de CONTRIBUCION A LAS CARGAS FAMILIARES Y ALIMENTOS PARA SU HIJA Victoria , D. Pablo ABONE A Dª Blanca LA CUANTIA ANUAL DE 7.200 EUROS, divisibles en doce pagos mensuales de 600 euros/mes cada uno de dichos pagos.

Dicha cuantía de 600 euros/mes, tendrá efectos desde la interposición de esta demanda, mensualidad de junio de 2011, se actualizará anualmente en los meses de enero de cada año, comenzando la primera actualización en enero de 2012, de conformidad al incremento del Coste de la Vida (IPC General), según datos del Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya y se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la esposa.

2ª.- Que se conceda a favor de Dª Blanca a cargo de D. Pablo una pensión por DESEQUILIBRIO ECONOMICO de CUANTIA ANUAL de 24.000 euros, divisible en doce pagos mensuales de 2.000 euros /mes, divisible en doce pagos mensuales de 2.000 euros/mes cada uno de dichos pagos y de carácter vitalicio.

Dicha cuantía de 2.000 euros/mes, tendrá efectos desde la presentación de esta demanda, mensualidad de junio de 2011, se actulizará anualmente en los meses de enero de cada año, comenzando la primera actualización en enero de 2012, de conformidad al incremento del Coste de la Vida (IPC General), según datos del Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya y se abonará en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la esposa.

Se alega como fundamento del recurso, en síntesis:

.-que el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en el sentido que respecto a la hija mayor de edad Victoria , los progenitores abonarán por mitades los gastos de residencia, estudios, manutención y vestido, está conllevando, ante la dificultad de acreditar mensualmente dichos gastos, especialmente los de residencia y manutención, que el padre se limite a abonar exclusivamente 200 euros y no 600 euros como se solicita en la demanda, y que la falta de fijación de un importe concreto a abonar determinaría una reiterada presentación de demandas de ejecución tratando de justificar gastos que el padre se niega a abonar voluntariamente, por lo que debe establecerse un importe mensual de acuerdo con la situación económica de la familia, y la realidad y los gastos de una niña normal de 18 años, estudiante de arquitectura, entendiendo que la cantidad de 600 euros mensuales, coincidente con la fijada para el hijo menor Agustín , resulta conforme con la situación familiar acreditada. E invoca la Sentencia de la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de 14-6-2000.

.-respecto a la pensión compensatoria establecida a favor de la recurrente, que la Sentencia lo limita a 500 euros mensuales y hasta que la Sra. Blanca cumpla los 65 años, cuando la propia Sentencia reconoce el alto nivel económico de esta familia al señalar en el párrafo justificativo de la pensión de alimentos que de la documental aportada ha quedado acreditado que el padre percibe unos ingresos anuales de 60.000 euros indemnizaciones por el servicio como Comisario. Tienen dos viviendas (Una en Zarauz y otra en Las Landas) y dos garajes ya pagados sin hipoteca alguna. Tampoco tienen pendiente de abono ningún otro crédito personal.

El único gasto del padre lo constituye el arrendamiento que unos días antes de la vista de medidas provisionales celebró para justificar el mismo. Antes vivía en el piso que la propia Policia Vasca le había concedido en San Sebastián. El alquiler de 1.200 euros demuestra una vez más la capacidad económica del padre, al alquilar un piso más grande incluso que el domicilio familiar incluyendo un solárium, para vivir el sólo, y en la mejor zona de Zarauz.

Que la Sra. Blanca no mantiene ingreso alguno por actividad laboral, tiene 55 años, ha estado dedicada a la familia durante 30 años, al cuidado de sus tres hijos y su marido, va a seguir cuidando a sus dos hijos que todavía conviven con ella en los próximos años y sólo puntualmente llevó la administración de su propia comunidad de vecinos durante unos años, aunque sin titulación, preparación ni cotización ( como se acredita en su vida laboral).

E invoca la Sentencia dictada por esta misma Sección de fecha 27-11-09 , alegando que las circunstancias contempladas en la misma concurren en la recurrente, por cuanto tiene 55 años, expediencia laboral muy limitada (sólo llevó la administración de su propia comunidd sin titulación ni cotización alguna), dedicación a la familia total desde hace 30 años y en el futuro respecto a sus dos hijos de 15 y 18 años, y previsión desfavorable a la integración laboral ( no tiene itulación alguna, ni siquiera terminó administrativo hace 30 años, y en el contexto de crisis actual unido a su edad y falta de experiencia hace imposible su integración laboral.

Que por ello, la pensión compensatoria debe atribuirsele con carácter vitalicio y no hasta sus 65 años que sin justificación ni motivación alguna señala la sentencia recurrida. Sólo los 2.000 euros/mes que rse eclaman como pensión por desequilibrio conlleva el resarcimiento económico objetivo a la Sra. Blanca

La parte demandada se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación, e impugna la Sentencia solicitando se acuerden las siguientes medidas:

.-El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor de edad, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) MENSUALES.

Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año, durante los cinco primeros días de cada mes, y actualizarse anualmente de conformidad con el incremento experimentado por el Indice de Precios de Consumo (IPC), y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro pudiera sustituirle.

.-No se concede cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria o desequilibrio económico a favor de la Sra. SIMPLER, por no existir desequilibrio alguno y por tener la actora ingresos y recursos propios con lo que hacer frente a sus necesidades.

Se alega como fundamento de dicha impugnación, en síntesis:

.-en cuanto a la cuantia de la pensión alimenticia a favor de su hijo Agustín , que los gastos ordinarios del mismos ascienden a 524 euros mensuales, y que la obligación de contribución corresponde a ambos progenitores

.-y respecto a la pensión compensatoria, que ha quedado debidamente probado que no se produce un desequilibrio económico en relación con la posición de la Sra. Blanca respecto a la situación vivida durante el matrimonio y respecto del Sr. Agustín , por cuanto:

-la Sra. Blanca va a disfrutar del uso y disfrute de una vivienda amueblada en atención a la guarda y custodia que tiene atribuida. Que a modo ilustrativo, si se toma como referencia la edda de Agustín 15 años y que su dependencia económica la adquirirá, en circunstancias normales, a los 23, 24 o 25 años, tenemos que la Sra. Blanca va a hacer uso de la vivienda sin coste alguno durante 9 o 10 años. Si a su vez, tomamos como referencia un alquiler medio de cualquier inmueble que podría ser de 1000 euros /mes, observamos que durante ese plazo la Sra. Blanca tendría que abonar la cantidad de 12.000 euros anuales. Por lo que es claro el contenido patrimonial al que se está haciendo referencia.

Que asímismo, es un hecho probado que la Sra. Blanca será beneficiaria de la cantidad que resulte de la liquidación de sociedad de gananciales adquirida y abonada durante el matrimonio. No hay deudas gananciales.

Y que además de ello, dispone de un patrimonio privativo que el Sr. Pablo no tinene, tal como ha quedado debidamente probado en el procedimiento.

A todo ello, hay que unir los gastos de su hijo Agustín , cubiertos por la pensión de alimentos que abona el Sr. Pablo

Que los hechos son que la Sra. Blanca :

- Ha trabajado durante el matrimonio.

- Ha estudiado durante el matrimonio.

- Tiene posibilidades y aptitudes para acceder a un empleo.

- Tiene tiempo para desarrollar dicho empleo.

- Tiene patrimonio privativo y ganancial.

- Y tiene cubierta durante los próximos años las necesidades de una vivienda dotada de mobiliario y enseres personales.

En cambio, el Sr. Pablo :

- Tiene que trabajar, como mínimo 8 horas diarias para obtener los ingresos de 3.678 euros/mes.

- Tiene que abonar una renta de 1.200 euros mensuales para el disfrute de una vivienda.

- Tiene que abonar la pensión de alimentos de su hijo Agustín .

- Tiene patrimonio ganancial.

- No tiene patrimonio privativo.

La representación procesal de la Sra. Blanca formula oposición a la impugnación.

El Ministerio Fiscal formula oposición tanto al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Blanca como a la impugnación formulada por el Sr. Pablo , interesando la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Siendo objeto de impugnación el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos establecida tanto a favor de la hija mayor de edad Victoria como del hijo menor Agustín , y teniendo en cuenta los criterios a valorar en orden a su cuantificación, se estima adecuado efectuar una valoración conjunta de lo actuado.

De las alegaciones esgrimidas en el escrito del recurso formulado por la Sra. Blanca se infiere que la apelación se fundamenta en la infracción de los arts. 142 y 146 CC , considerando la obligación contributiva establecida a cargo del Sr. Pablo insuficiente en relación a la capacidad económica del mismo, siendo el único progenitor que dispone de ingresos, y a las necesidades de Victoria .

Por su parte el Sr. Pablo considera inadecuada la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor Agustín , tildándola de excesiva y propugna su reducción a 400 euros mensuales, estimando se vulnera el art. 110 CC , obligación contributiva de ambos progenitores, y que los gastos reales del menor ascienden a 524 euros mensuales.

Pretensiones respectivas a las que formula oposición la parte adversa.

Pues bien, y en relación al motivo de recurso de la Sra. Blanca y las alegaciones del Sr. Pablo en oposición, ha de precisarse que las únicas partes de este proceso lo son la Sra. Blanca y el Sr. Pablo , y que la pretensión de fijación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad no independientes económicamente, puede ejercitarse por el progenitor con quien aquellos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, por ser el primero quien asume las funciones de dirección y organización de este nuevo núcleo familiar surgido tras la ruptura matrimonial ( STS 24-4-2000 y 30-12-00 ), y a quien por consecuencia le corresponde la administración de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad.

En este caso, dicha petición se deduce por la Sra. Blanca en cuanto progenitora con la que convive Victoria , no siendo objeto de controversia la legitimación activa de la misma como tampoco se discute la pertinencia de la pensión por alimentos con cargo al Sr. Pablo por concurrir los requisitos en orden a su fijación.

Partiendo de ello, no resulta ajustado se resuelva sobre la pensión de alimentos a favor de Victoria con fundamento a un acuerdo que el Sr. Pablo alega ha alcanzado con su hija, que se reitera no es parte en este procedimiento ni ha comparecido voluntariamente en el proceso en el caso de que sus intereses pudieran estimarse opuestos a los de la Sra. Blanca .

Debe significarse que lo que la ley contempla en el párrafo segundo del art. 93 C es una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia de hijo/os mayores con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos, de existir, a la satisfacción de las necesidades comunes del núcleo familiar por lo que, a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, tanto si se trata de señalar alimentos como de modificarlos o extinguirlos. A lo que ha de añadirse que la precitada convivencia familiar no desaparece, ad exemplum, por el hecho circunstancial de residir fuera del domicilio de la madre por razón de estudios durante el curso escolar.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-00 'No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'.

Expuesto lo precedente, en el aspecto relativo al importe de la prestación alimenticia, conforme a artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. De 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

No puede obviarse además que al progenitor custodio, obteniendo ingresos para ello, ha de corresponderle análoga contribución por este concepto que al progenitor no custodio, aunque cierto es que aquél efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo a los hijos en su compañía.

En cuanto a las necesidades de Victoria , de 19 años cumplidos a esta fecha, si como pone de relieve el alimentante apelado, nada ha precisado la Sra. Blanca en el recurso sobre las necesidades y gastos del alimentista, lo cierto es se pueden inferir de las propias alegaciones del Sr. Pablo en el sentido que abona una media mensual de 200 a 300 euros en concepto de 50 % de los gastos de la misma (doc. Nº 11 a 14 aportados en el acto de la vista), habiendo satisfecho ya la matrícula del curso 2011-2012.

Y respecto a las necesidades del menor Agustín como resulta de la documental obrante en autos ha de convenirse con el Sr. Pablo que pueden cifrarse en una media de 530 euros mensuales.

En orden a la capacidad económica de los litigantes, los ingresos económicos del Sr. Pablo ascienden a 3.678 euros mensuales, satisface una renta mensual de 1.200 euros por el alquiler de una vivienda, amén de gastos de suministro y los ordinarios de sustento a los que hará frente.

La Sra. Blanca carece de todo ingreso ordinario, ni por trabajo ni en otro concepto, ya que no existe prueba de que obtenga rendimiento económico del patrimonio ganancial ni privativo, y tiene cubierta su necesidad habitacional en virtud de la atribución del uso del domicilio familiar por razón de la guardia y custodia de Agustín .

Dicho ello, la decisión del Juzgador de Instancia de imponer a la Sra. Blanca un aporte alimenticio del 50 % de los gastos de Victoria se considera inadecuado por difícil de hacer frente sino imposible en la situación actual, redundando en definitiva en demérito de la propia alimentista.

Atendidas todas estas circunstancias, estima la Sala como más ajustado fijar en 500 euros al mes la pension alimenticia de cada uno de los hijos Victoria y Agustín , cantidad que se estima puede ser abonada por el Sr. Pablo sin demérito del propio sustento y quedando garantizado el derecho de aquellos.

TERCERO.-Finalmente, una y otra parte litigante discrepan del pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión compensatoria de 500 euros mensuales establecido a favor de la Sra. Blanca hasta que cumpla la edad de 65 años, solicitando la Sra. Blanca que la cuantía se eleve a 2.000 euros mensuales y de forma vitalicia, instando por el contrario el Sr. Pablo que no se fije pensión compensatoria alguna por no concurrir los presupuestos necesarios, y menos en la cuantía y duración pretendidas de contrario.

Al respecto de la pensión compensatoria el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 2010 establece los criterios que ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC y son los siguientes:' a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Pues bien, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias:

-la Sra. Blanca y el Sr. Pablo se casaron en 1984 cuando iban a cumplir la edad de 27 y 28 años respectivamente y la convivencia matrimonial se ha prolongado durante 27 años, y actualmente tienen la edad de 55 y 56 años

-fruto del matrimonio han nacido tres hijos. Genoveva , Victoria y Agustín nacidos en 1987, 1993 y 1997 respectivamente, de los cuales, Agustín y Victoria de 15 y 18 años respectivamente siguen estudiante y conviven en la Sra. Blanca , siendo ésta la que fundamentalmente se ha ocupado del cuidado de los hijos y organización de la vida familiar, sin perjuicio de la dedicación del Sr. Pablo .

- como señala el Juez 'a quo' y resulta tanto de la documental como de las declaraciones de ambas partes en el acto de juicio, la Sra. Blanca regentó una tienda de colchones durante 4 años (1989 a 1992), siendo decisión consensuada que la misma dejara el precitado negocio familiar y centrara más tiempo al cuidado de sus hijas, estando en aquel momento embaraza de Victoria . Asimismo la Sra. Blanca se ha encargado de la administración de la Comunidad de Propietarios de la que forma parte la vivienda o domicilio familiar desde el año 1989 hasta el año 2006, sin estar dada de alta en la Seguridad Social. Según refiere la propia Sra. Blanca desde esta última fecha, año 2006, ha estado dada de alta como demandante de empleo en el INEM sin que haya realizado ninguna entrevista de trabajo. Tiene conocimientos de inglés (3º curso) y francés (4º curso) y cursó estudios de Secretariado si bien no obtuvo la titulación, teniendo pendiente una asignatura. No tiene problemas de salud ni otro impedimento para trabajar.

- el Sr. Pablo tiene cotizados a la Seguridad Social prácticamente 31 años, es comisario de la Ertzaintza, y como se evidencia de las propias alegaciones de las partes en sus escritos iniciales y de lo anteriormente señalado, han sido los ingresos de dicha actividad la principal fuente de suministro y mantenimiento de la economía familiar, con una percepción de ingresos mensuales próximos a los 3.700 euros líquidos en el año 2011, al margen de las indemnización por razón de servicio que constituyen compensación económica por los gastos que se originan en el desempeño de las funciones y que no tiene el deber de soportar

-están casados en régimen de gananciales, siendo hecho no cuestionado que integran el patrimonio ganancial los dos garajes de Zarautz y el inmueble ubicado en las Landas, sobre los que no pesa gravamen alguno. Como tampoco sobre la vivienda familiar cuyo uso y disfrute se ha atribuido a la Sra. Blanca por razón de la guardia y custodia del hijo menor Agustín .

-existen además dos planes de pensiones por importes a fecha 27-3-2012 de 46.219,71 euros y 1.471,81 euros respectivamente (folio 286 de las actuaciones), cuya titularidad no consta, manifestando el Sr. Pablo en el acto de juicio que tiene dos planes de pensiones y la Sra. Blanca que en su día se aportaron 12.000 euros que percibió de la herencia de su padre

-la Sra. Blanca ostenta con carácter privativo la nuda propiedad de la cuarta parte respectivamente de sendas vivienda en Tolosa, cuyo usufructo corresponde a su madre

Teniendo en cuenta tales datos y en aplicación de la doctrina expuesta más arriba, esta Sala ha de mantener el criterio del órgano de instancia en orden a la existencia de desequilibrio.

Los litigantes contrajeron matrimonio a temprana edad, pudiendo concluirse de sus respectivas informes laborales que en aquella fecha apenas el Sr. Pablo se habían integrado en la vida laboral, y al tiempo de la ruptura matrimonial la Sra. Blanca con 55 años de edad carece de actividad laboral y consiguientemente de ingresos regulares, frente a los 31 años de cotización del Sr. Pablo .

La Sra. Blanca abandonó en el año 1992 el negocio familiar que regentaba desde el año 1989, entre otras razones, a fin de atender de modo principal a la familia, y si bien continuó con la administración de la Comunidad de Propietarios hasta el año 2006, compatibilizaba dicha tarea con el cuidado de la familia y los ingresos que percibía eran exiguos si los comparamos con las retribuciones del Sr. Pablo y al igual que éstos se destinaban a hacer frente a la economía familiar.

Con respecto al cuestionado carácter temporal o vitalicio de la pensión compensatoria, la más moderna jurisprudencia ha llegado a la conclusión de que la temporalidad de la pensión compensatoria puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio que constituyó la 'condictio iuris' determinante del nacimiento del derecho a pensión ( STS, entre otras, de 17 de octubre y 21 de noviembre de 2008 y 29 de septiembre de 2010 )

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-2008 señala que la 'ratio' legal del art. 97 CC no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural; y la pensión compensatoria , temporal no contradice los artículos 99 , 100 y 101 CC porque tal pensión aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión compensatoria temporal; esta pensión no constituye una renta vitalicia, una póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento; la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica; con ella se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral, por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor; la limitación temporal de la pensión es coherente con la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 de la C.E y con la idea de no convertir el matrimonio en una profesión más o menos rentable que asegure un determinado nivel de vida, incentivando la ociosidad del beneficiario; finalmente, la temporalidad está implícitamente recogida en el art. 101 C.C también, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, resalta el carácter temporal de esta clase de pensión (Informe del Comité de Expertos sobre el derecho relativo a los esposos, Reunión de Estrasburgo, del Consejo de Europa, de 20/24 de octubre de 1980)'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-6-2011 establece:

'TERCERO.-Improcedencia de la pensión compensatoria.

A) Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 (RC núm. 1876/2002 ) y 28 de abril de 2005 (RC núm. 2180/2002 ), citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 ), 19 de enero de 2010 (RC núm. 52/2006 ) y 9 de febrero de 2010 (RC núm. 501/2006 )) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 ))-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

- La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

En el caso litigioso, el Juez 'a quo' realiza el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes y establece que la Sra. Blanca perciba la pensión compensatoria hasta que cumpla los 65 años de edad, juicio que no puede calificarse de ilógico o irracional, por lo que hemos de ratificar el pronunciamiento.

Si bien la Sra. Blanca ha estado alejada del mercado laboral largo tiempo, no puede decirse que carezca de toda experiencia laboral, está formada profesionalmente, aunque carezca de titulación oficial, y tiene un amplio conocimiento de idiomas, carece de todo impedimento para desarrollar un trabajo, y la edad de la misma igualmente le permite plantearse la opción de demandar empleo con mayor dedicación e integrarse en el mercado laboral ahora que dada la edad de los hijos las obligaciones familiares se lo posibilitan.

Por otra parte como también señala el Juez 'a quo' no puede obviarse tampoco su situación patrimonial. Dispone la nuda propiedad de una cuarta parte de dos viviendas en Tolosa, el patrimonio ganancial se integra cuando menos de tres inmuebles sobre los que no pesa gravamen alguno, existen dos planes de pensiones parte de cuyas aportaciones sostiene tienen carácter privativo, concretamente 12.000 euros, y no soporta gasto alguno para cubrir su necesidad habitacional.

Se discrepa sin embargo con el Juez de Instancia en cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria y no puede estimarse tampoco la pretensión de la Sra. Blanca de incremento de la pensión a 2.000 euros mensuales acogiendo por el contrario en este punto las alegaciones del Sr. Pablo , poniendo de relieve que si bien insta la denegación de la pensión compensatoria , no es menos cierto que 'quien pide lo más, pide lo menos', por lo cual va de suyo en su petición que, de accederse a la fijación o establecimiento de pensión compensatoria, se reduzca su importe.

La pretensión de la Sra. Blanca resulta inaceptable totalmente en cuanto implica compartir los ingresos del Sr. Pablo como si estuvieran casados, incluso más podría decirse dadas las obligaciones económicas del Sr. Pablo , olvidando que ello es propio del régimen económico matrimonial y no de la pensión compensatoria.

Y ha de señalarse que el desequilibrio debe computarse en el momento de la crisis matrimonial, no siendo posible utilizar la media del nivel de vida a lo largo de los años del matrimonio, y que no es función de la pensión compensatoria equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economias desiguales, ni responde a situaciones de necesidad, como tampoco tiene por finalidad permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante el matrimonio, amén que dicho nivel de vida quiebra necesariamente con la ruptura.

Sentado lo precedente, teniendo en cuenta la situación patrimonial de uno y otro de los litigantes en los términos anteriormente reseñados, que los ingresos liquidos medios mensuales del Sr. Pablo ascienden a 3.678 euros, que con dicho importe ha de hacer frente a la pensión de alimentos establecida a favor de sus dos hijos y que se ha cifrado en 500 euros mensuales por hijo, al alquiler de la vivienda para cubrir su necesidad habitacional por 1.200 euros, además de los gastos ordinarios de consumo de la precitada vivienda y sus propios gastos, y que la Sra. Blanca tiene cubierta la necesidad habitacional por razón de la atribución del uso de la vivienda familiar, se aprecia que una pensión compensatoria de 500 euros al mes no es ajustada a todas las circunstancias del art. 97 CC , considerándose más adecuada la de 350 euros.

CUARTO.-En virtud de todo lo argumentado, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto tanto por la Sra. Blanca como la impugnación formulada por el Sr. Pablo , se revoca en parte la Sentencia apelada en el sentido de:

1º.- fijar como pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos en 500 euros mensuales, a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designa al efecto la Sra. Blanca y a actualizar anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente.

2º.-y establecer como pensión compensatoria a favor de la Sra. Blanca en 350 euros mensuales.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Blanca contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Abril de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Azpeitia en autos de Divorcio Contencioso 484/2011, así como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Pablo ; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de:

1º.- fijar como pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos en 500 euros mensuales, a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designa al efecto la Sra. Blanca y a actualizar anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente.

2º.-y establecer como pensión compensatoria a favor de la Sra. Blanca en 350 euros mensuales.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.