Sentencia Civil Nº 353/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 746/2010 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00353/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 746/2010

AUTOS: 1611/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADA: GESTIÓN DE CONTRATAS Y ALBAÑILERÍA, S.A.

PROCURADOR: Dª PAZ SANTAMARÍA ZAPATA

DEMANDADA/APELANTE: MOTEL AVIA, S.A.

PROCURADOR: D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 353

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a treinta de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1611/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 746/2010, en los que aparece como parte demandante-apelada GESTIÓN DE CONTRATAS Y ALBAÑILERÍA, S.A. representada por la Procuradora Dª PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, y como demandada-apelante MOTEL AVIA, S.A. representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por GESTIÓN DE CONTRATAS Y ALBAÑILERÍA SA representado por el procurador de los Tribunales, doña Paz Santamaría Zapata, contra HOTEL AVIA SA representada por el Procurador de los tribunales, don Pedro González Sánchez y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN planteada de contrario, CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora las siguientes cantidades. -156.921,39 euros correspondientes a las certificaciones impagadas más intereses legales desde la interposición de la demanda. -17.865,46 euros correspondientes a las cantidades retenidas durante la ejecución de la obra más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. -105.140,90 euros, en concepto de indemnización por lucro cesante sufrido, que solo devengara los intereses del artículo 576 de la LEC . En materia de costas no procede efectuar pronunciamiento sobre las derivadas de la demanda inicial, imponiendo al HOTEL AVIA SA las derivadas de la reconvención."

Notificada dicha resolución a las partes, por MOTEL AVIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y la celebración de vista en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida y, no considerándose necesario la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 11 de abril de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que la actora indicaba, en esencia, que habiendo sido contratada por la parte demandada para la construcción de un Motel, así como para la ampliación de un hotel preexistente, procedió a ejecutar las obras correspondientes, pese a los retrasos en el pago por parte de la demandada, lo cual impedía el desarrollo normal de la obra al no poder pagar a los subcontratistas y personal propio, uniéndose a ello las dilaciones de la propiedad a la hora de tomar decisiones y las modificaciones que solicitaba. El 17 de septiembre de 2007, ante el impago de la certificación de junio, y estando pendientes de confirmar las de julio y agosto, procedió a dar por resuelto el contrato mediante burofax. Solicitaba la actora se le abonasen las certificaciones pendientes de pago, retenciones efectuadas y el 30% del importe contratado y no ejecutado, material acopiado en obra y diferencia de la certificación 23, todo ello por un total de 345.608,46 €.

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención. Indicaba la demandada, en esencia y entre otras cuestiones, que la obra sufrió un gran retraso, ya que debió terminarse el 12 de enero de 2007, sin que las modificaciones introducidas en la obra permitiesen prorrogar el plazo de entrega de la misma, ya que lo pactado fue que en caso de que dichas modificaciones supusiesen un incremento del plazo, se pactase así expresamente. No existió un retraso en los pagos, dado que según lo pactado, los pagos debían realizarse dentro de los cinco días siguientes a la aprobación de la certificación por la entidad bancaria que financiaba la obra. Los retrasos en la ejecución de la obra vinieron dados por la falta de personal y abundantes cambios en los jefes de obra, no habiendo acometido la parte demandante tarea alguna encaminada a dotar al inmueble de la instalación eléctrica correspondiente, lo cual puede implicar un retraso de hasta seis meses. Solicitaba la demandada se desestimase la demanda y se condenase a la reconvenida a abonar 207.381,8 € por daños y perjuicios y 1.131,35 € diarios desde el 1 de diciembre de 2007 hasta la puesta en funcionamiento del hotel, así como a las cantidades derivadas de los pagos por las obras de repasos, reparaciones y similares.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o de la diligencia final.

TERCERO.- Alega la recurrente como cuestión previa, que tanto en la contestación a la demanda como en la reconvención se formulan una serie de consideraciones, respecto de los cuales el juzgador de instancia no hace mención alguna, y habiéndose planteado tales cuestiones con apoyo documental, el juzgador ha obviado los mismos sin hacer un expreso pronunciamiento sobre las cuestiones objeto de debate y determinados aspectos que, indica el recurrente, seguirán desgranando a lo largo de los diferentes motivos del recurso de apelación.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

El recurrente indica de forma genérica que existe falta de motivación en la sentencia, remitiéndose al desarrollo que realiza de los distintos motivos del recurso. Ahora bien, en el contenido de las restantes alegaciones no indica en concreto en qué sentido y medida las mismas inciden en la falta de motivación que indica con carácter general.

No puede ni el juzgador fundar su resolución en hipótesis o suposiciones, ni tampoco puede hacerlo la parte contraria a la hora de efectuar sus correspondientes alegaciones. De la misma manera que las sentencias han de ser motivadas, los recursos han de ser suficientemente explícitos, al objeto de determinar en qué se sustenta la pretensión de revocación de la sentencia recurrida, posibilitando con ello no sólo la resolución correspondiente, sino la posible contestación de la parte contraria frente a argumentos concretos y no ambiguos ( artículos 456.1 , 458 , 459 y 461, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Señala reiteradamente el Tribunal Constitucional que no puede alegar indefensión quien no utiliza debida y adecuadamente los mecanismos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir la infracción que se supone le produce indefensión ( STC 7 julio 1983 y 11 julio 1985 , 11 junio 1984 , 17 julio 1985 , 11-03-2002 , 17-09-2001 , 04-06-2001 , entre otras).

Así acontece cuando se alega la infracción de la Tutela Judicial Efectiva, pero no se concretan de forma suficientemente explícita los motivos que llevan al recurrente a considerar que existe dicha infracción.

Por tanto, tal imprecisión a la hora de definir los motivos que le llevan a considerar que existe falta de motivación ya llevarían a desestimar tal aspecto del recurso.

Al objeto de apurar la tutela judicial efectiva, cabe señalar que parece desprenderse del recurso formulado que el recurrente en realidad lo que considera que determina ausencia de motivación, es el hecho de que la sentencia recurrida no ha tomado en consideración determinados elementos de prueba.

Como queda indicado, tal alegación no resulta debidamente explicitada en el recurso, pero partiendo de la hipótesis de que así sea, cabe indicar que una cuestión es la falta de motivación y otra totalmente diferente la posible apreciación errónea de la prueba, la cual no entraña falta de motivación. Una resolución puede estar sobradamente motivada, y sin embargo haber apreciado erróneamente la prueba.

CUARTO.- Si bien lo indicado en el anterior fundamento ya llevaría desestimar tal aspecto del recurso, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que, tal y como el propio recurrente recoge en su recurso, la doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada en el sentido de señalar que la tutela judicial efectiva, y en concreto la motivación de las sentencias, no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todas las cuestiones que hayan sido objeto de debate, sino tan sólo aquellas que sean conducentes para adoptar la resolución alcanzada por el juzgador, bastando con que la resolución permita determinar cuál ha sido la "ratio decidendi" del juzgador.

La sentencia recurrida determina, por lo demás de forma detallada y razonada, los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención. A juicio de esta Sala cumplen sobradamente los requisitos de motivación exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional.

QUINTO.- El recurrente realiza una serie de alegaciones en su recurso tendentes a desvirtuar la apreciación de la prueba y las conclusiones que con arreglo a dicha apreciación de la misma ha alcanzado la sentencia recurrida.

Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la sentencia recurrida, por su visión, lógicamente subjetiva y parcial, de la cuestión objeto de autos, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no logran desvirtuar las acertadas consideraciones y conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida. No obstante, se harán una serie de consideraciones añadidas que inciden en la procedencia de desestimar el recurso.

SEXTO.- Alega el recurrente que el pago debía realizarse dentro de los cinco días siguientes a la aprobación de la certificación por parte de la entidad bancaria, ya que ésta tenía que comprobar que las partidas que estaban comprendidas dentro del proyecto.

Tal alegación debe ser desestimada.

En la cláusula cuarta del contrato, tras establecer que en las certificaciones serían presentadas a la Dirección Facultativa para que diese su conformidad a las mismas, se indica: "El importe de cada certificación será abonado a LA CONSTRUCTORA contra certificación de obra expedida por el arquitecto Don Carlos Ramón , a favor de LA CONSTRUCTORA dentro de los cinco días siguientes a la aprobación de la certificación, mediante cheque, metálico o transferencia bancaria" (documento 1, folios 24 y 25).

No se alude, por tanto, implícita ni explícitamente a la aprobación por parte de la entidad bancaria de la certificación, únicamente se hace referencia a la aprobación de la misma por parte de la Dirección Facultativa, indicándose en concreto que "el importe de cada certificación" sería abonado "contra certificación de obra" dentro de los "cinco días siguientes a la aprobación de la certificación".

Los términos del contrato son, por tanto, claros y no ofrecen duda en cuanto a la intención de las partes ( Artículo 1281 del Código civil ), que, a juicio de esta Sala, no es otra que la que con claridad resulta del tenor literal del contrato, es decir, otorgar a la propiedad un plazo de cinco días, a contar desde la aprobación de las certificaciones por la dirección facultativa, para hacer pago de las mismas.

SÉPTIMO.- Por tanto, y partiendo de la interpretación del contrato a la que se alude en el anterior fundamento, tal y como indica la sentencia recurrida, la mayor parte de las certificaciones se pagaron con un retraso de entre 15 días y un mes.

En concreto, la sentencia recurrida hace referencia a las certificaciones 1, 3, 4, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 (página 5 de la sentencia, folio 1063). Igualmente indica que no se abonaron las certificaciones 22 y 23.

Las certificaciones 22 y 23, reconoce la demandada que no las abonó.

La certificación 22 fue suscrita por la dirección facultativa con fecha de 2 de julio de 2007 y por un valor de 68.006, 04 € (documento 14/3, folio 535).

La certificación 23 fue suscrita por la dirección facultativa el 17 de octubre de 2007 y por importe de 88.915,04 € (documento 14/78, folio 610).

La demandada adujo como motivo de su impago los diferentes incumplimientos en los que incurrió la parte actora (página 38 de la contestación, folio 133).

Como se verá posteriormente, no consta debidamente probada la existencia de los incumplimientos a los que alude demandada, por lo cual el impago de ambas certificaciones ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, puesto que constituye un claro incumplimiento del contrato, que frustra la finalidad del mismo, toda vez que si la constructora no percibe el pago de lo que es debido por su trabajo, obviamente se frustra la finalidad por ésta perseguida a través de la suscripción del contrato, lo cual supone incumplimiento contractual ( STS 20-9-06 , 3-3-05 y 31-10-06 , entre otras).

OCTAVO.- Por lo demás, constan acreditados reiterado retrasos en el pago de anteriores certificaciones.

A este respecto, debe indicarse con carácter general, que el Sr. Arquitecto integrante de la dirección facultativa, manifestó en el acto de juicio que cuando se suscribía una certificación en día distinto al que figuraba en la propia certificación se hacía constar de forma manuscrita (19:00 J), señalando que la fecha que figura al pie de las certificaciones es la fecha de impresión de la misma (19:20).

La certificación 1 es de fecha de 31 de julio de 2005, ya que si bien al pie de la misma figura impreso la fecha 11 de agosto de 2005, como queda indicado, a tenor de la declaración del Sr. Arquitecto, responde a la impresión del documento, pero no a la de suscripción de la certificación. Dicha certificación, con arreglo al documento 3 de la contestación, fue abonada el 26 de agosto del año 2005. En todo caso y aún tomando como fecha de 11 de agosto, existiría un retraso de 15 días en el pago.

La certificación 3, que a tenor del documento 8 de la contestación, fue abonada el 17 de octubre del año 2005, teniendo fecha de 20 de septiembre de 2005 la certificación (cabe señalar que en esta certificación la fecha que figura al pie de 27 de septiembre de 2005, por lo que si lo indicado por el recurrente con respecto a la certificación 1 fuese cierto, existiría incluso mayor retraso, si bien tampoco en este caso existe constancia de que esa fecha al pie de la certificación sea la fecha de la misma).

La certificación 4 tenor del documento 9 de la contestación, es de 2 de noviembre de 2005 y se abona el 15 de noviembre de ese año.

La certificación 9, a tenor del documento 14 de la contestación, es de 31 de marzo de 2006, siendo pagada el 17 de abril de ese año.

La certificación 12, a tenor del documento 15 de la demanda, fue pagada el 13 de julio de 2006, y es de fecha del 30 de junio de 2006, ya que si bien la certificación de la dirección facultativa no está firmada, se aporta como segunda página de dicho documento 15 documento suscrito por la propiedad con la referida fecha, y en el que se indica que la certificación asciende a la cantidad establecida en la factura correspondiente.

La certificación 14, a tenor del documento 18 de la demanda, es de 31 de agosto de 2006 y se abona el 21 de septiembre de ese año.

Tan reiterados retrasos ya de por sí justificarían la resolución contractual por parte de la actora, ya que obviamente el retraso reiterado en los pagos impide a ésta el normal desenvolvimiento de su propia actividad, frustrando la finalidad del contrato ( STS de 29-04-1998 , en igual sentido STS 31-07-2002 , 22-10-1997 , 03-07-1995 , por todas).

NOVENO.- Es más, los pagos relativos a las certificaciones 19 a 21, si bien no con tanta claridad como las reseñadas, también denotan retrasos en los pagos.

La certificación 19 a tenor del documento 23 de la contestación, se abonó mediante talón de 28 de marzo de 2007 (documento 8/18 de la demanda, folio 472), siendo la Factura y certificación de 28 de febrero de 2007, a tenor del documento 23 de la contestación, ya que si bien obran en el mismo la fecha de 22 de marzo de 2007, al igual que se indicó anteriormente no consta que la misma se corresponda con la fecha de confección de la certificación, tratándose, a tenor de la testifical del Sr. Arquitecto, de la fecha de impresión del documento. Aun cuando carezca de firma la certificación, es racional inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la certificación fue aprobada, ya que no de otra forma se justifica y explica el pago de la misma, no existiendo motivo para entender que se dilató la firma de la certificación a un día posterior al de su confección.

La certificación 20, está fechada en 30 de marzo de 2007 a tenor del documento 24 de la contestación, cabiendo reiterar lo indicado con respecto a la fecha que figura al pie de la misma, así como el hecho de que es racional inferir que fue aprobada, y que no consta que haya sufrido dilación la aceptación de la misma. Dicha certificación fue abonada el 10 de mayo de 2007 (documento 8/20 de la demanda, folio 474).

La certificación 21 fue abonada el 28 de junio de 2007 (documento 8/22, folio 476). La factura es de uno de junio de ese año (documento 8/21). La demandada se remite a tal efecto al documento 22 por ella aportado como acreditativo de que fue pagada en plazo (página 18 de la contestación). Del referido documento, a juicio de esta Sala, no se desprende que el pago se realizase en plazo, ya que no consta la fecha de la certificación.

Por tanto, a juicio de esta Sala, los retrasos en los pagos relativos a las certificaciones 19 a 21 inciden igualmente en la procedencia de la resolución contractual a instancia del actora, si bien como se indicaba, incluso prescindiendo de ellas, los retrasos en el pago de las otras certificaciones referidas ya justificaban dicha resolución.

Pero es más, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, cabe señalar que como con acierto indica la sentencia recurrida, la Sra. Aparejadora manifestó que la constructora se quejaba de retrasos en los pagos (48:10 DF), lo cual, si bien por sí sólo no sería suficiente para acreditar tales hechos, no deja de ser un dato que corrobora todo lo indicado.

DÉCIMO.- Alega el recurrente que se pactó en el contrato que todas las modificaciones del proyecto que implicasen modificación del plazo de ejecución, deberían constar en acta suscrita entre las partes, constando igualmente el planning de terminación de las obras, en el que se fija como fecha para su conclusión julio de 2007.

Tal alegación debe ser desestimada.

Como con acierto indica la sentencia recurrida, a tenor del dictamen elaborado por el perito designado por la actora, se desprende que se modificaron numerosas partidas a lo largo de la ejecución de la obra.

Efectivamente, el perito Sr. Mateo indica en su informe que de las 352 partidas previstas, únicamente 115 se ejecutaron conforme a lo previsto inicialmente, habiéndose modificado las 237 restantes por ampliación, anulación o sustitución total o parcial (página 6 y Anexo 1, folios 718 y siguientes, 51:20). Indicó en el acto de juicio que dichas modificaciones afectaban a, aproximadamente, un 60% de las partidas (58: 40 y 1:00:40 J y página 5, folio 718).

El referido perito concluye que tales modificaciones hubieron de suponer en torno a un 50-100% de incremento del tiempo previsto (página 6, 53:20).

Indicó igualmente que con las modificaciones introducidas era imposible respetar el plazo inicialmente pactado (58: 00).

En el acto de juicio el referido perito ratificó su informe, sin que de dicha ratificación quepa inferir dudas, reticencias, inexactitudes u otras cuestiones que lleven a apartarse de las conclusiones alcanzadas por el Sr. Perito. Por el contrario, las manifestaciones realizadas por el Sr. Perito en el acto de juicio ponen de relieve lo ponderado, racional y razonable de su informe.

Por su parte, el arquitecto director de la obra, si bien en el conjunto de su testimonio parece restar trascendencia a las modificaciones, reconoció que no podía asegurar que no implicasen la necesidad de un cambio en el plazo de ejecución (30:10).

Por tanto, vista la magnitud de las modificaciones introducidas, aun cuando no haya existido un pacto expreso en orden a ampliar el periodo de ejecución de las obras, resulta inherente a tales modificaciones introducidas a lo largo de la ejecución de la obra el incremento del plazo para su ejecución.

Con independencia de que los contratantes hubiesen estipulado que los incrementos de plazo se harían constar por escrito, los contratos obligan no sólo a aquello que esté pactado, si no a aquello que, conforme a su naturaleza, sea acorde a la buena fe al uso y a la ley ( artículo 1258 del Código civil ). Resulta claramente acorde a la naturaleza del contrato y a la buena fe contractual que, con independencia de que exista pacto escrito o no, cuando el contenido de las obras sufre tan importantes modificaciones -debiendo tenerse en cuenta a este efecto, además, que no consta que la propiedad se haya opuesto a la realización de tales modificaciones-, el plazo para la ejecución queda igualmente modificado.

UNDÉCIMO.- Alega la parte recurrente que la propia actora elaboró un plan de ejecución de obras a tenor del cual se preveía la conclusión de las mismas en la primera quincena de julio del año 2007, por lo cual, pese a las modificaciones introducidas, la actora se comprometió a concluir en tales fechas las obras, lo cual no cumplió.

El documento 25 de la contestación contiene un plan de terminación de la obra, que comienza en la segunda quincena de mayo y concluye en la primera quincena de julio. La fecha de remisión por fax es la de 21 de mayo de 2007, constando en el acta de reunión de obra de 10 de mayo de 2007 que se vuelve a solicitar a la constructora un plan de obra que contemple los trabajos que restan por terminar y establezca una previsión para finalizar la obra cuanto antes. Por ello cabe inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que dicho plan es consecuencia de la petición que se recoge en dicha acta.

Tal plan de obras no desvirtúa lo indicado anteriormente. Llevan a tal conclusión los siguientes hechos y consideraciones:

-En primer lugar, tal y como se desprende de lo indicado en el fundamento octavo de esta resolución, ya en el año 2006 se habían producido una serie de significativos retrasos en los pagos que determinan que la demandada había incumplido sus obligaciones contractuales, por lo cual no puede instar la resolución ni exigir el cumplimiento del contrato quien por su parte no ha cumplido lo que le incumbe.

Si a ello se añade que en el año 2007 se acumularon otros retrasos tal y como se indica en el fundamento noveno de esta resolución, con mayor razón cabe entender que la hoy recurrente no podía exigir el cumplimiento del contrato, ni instar su resolución al haber incumplido sus obligaciones ( STS 08-07-1998 , 29-07-1999 , 11-05-1999 , 28-04-1999 , 17-07-1995 entre otras).

-En segundo lugar, porque tras su elaboración surgieron nuevas modificaciones, tal y como resulta del acta de reunión de obra de 5 de julio de 2007 (página 55 del documento 27 de la contestación). En la misma se indica que con dicha fecha la propiedad ha escogido la cabina del ascensor, confirma que ha decidido que las manivelas de los baños sean las previstas en el proyecto, solicita la propiedad que el cuadro eléctrico de la zona de recepción se coloque bajo la escalera de subida a plantas, en el proyecto se preveía una zona de pasillo previo a la oficina, si bien se indica que la misma se ha modificado y no se puede realizar como estaba previsto, la propiedad ordena que los cuadros exteriores sean retirados para poder tapar con piedra, quedando pendiente de negociar con Iberdrola la ubicación definitiva, la actora consulta sobre el cuarto de calderas y la propiedad le informa que ha contratado con una empresa, se han colocado tubos y cuando se desencofre continuarán.

De tales manifestaciones recogidas en dicho acta se desprende que existían, como se indicaba, modificaciones, aparte de diferentes gestiones o actuaciones que dependían de la propiedad y que, o bien habían sido decididas en dicho momento por la misma, o bien estaban gestionándose como es lo relativo al cuarto de calderas.

Por ello, tales circunstancias, a juicio esta Sala, ya suponen modificaciones o impedimentos no dependientes de la constructora, por lo cual no queda debidamente acreditado que el incumplimiento del plan de ejecución de obra referido le sea imputable.

Por todo ello tal motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado.

DUODÉCIMO.- La demandada señala en su recurso que la actora no cumplió con su obligación en lo relativo a realizar la instalación eléctrica en la obra objeto de autos.

Tal alegación debe ser desestimada.

Ante todo cabe señalar que tal y cómo se ha venido señalando, no puede instar la resolución y el cumplimiento del contrato quien no cumple lo que le incumbe, y constando el incumplimiento de la recurrente en lo relativo al pago de las certificaciones ya reseñadas, no puede aducir el incumplimiento de parte contraria.

DECIMOTERCERO.- En todo caso, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que a la recurrente corresponde probar que la actora-reconvenida incumplió sus obligaciones. Sea como sustento de su contestación a la demanda ( Artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sea como base de su reconvención ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que en definitiva dicho incumplimiento constituye uno de los hechos sobre el que asienta sus pretensiones, tanto de desestimación de la demanda como de reconvención.

De lo actuado no se desprende que la reconvenida, al no haberse elaborado Proyecto de Instalación ni haberse determinado ante Iberdrola el consumo previsto al objeto de determinar si era precisa la instalación de un Centro de Transformación, haya incumplido el contrato. No consta que en el momento en que el contrato fue resuelto la obra se encontrase en circunstancias tales que permitiese la elaboración de dicho Proyecto y la determinación fiable de la potencia a consumir. No existe prueba, a juicio de esta Sala, que acredite suficientemente lo indicado. Por el contrario, se desprende de lo actuado una serie de circunstancias y hechos que apuntan en sentido contrario e introducen, cuando menos, la duda sobre si en el momento en que se produjo la resolución contractual, la actora estaba en disposición de conocer las circunstancias precisas para que el referido proyecto fuera confeccionado.

El legal representante de Electro Boadilla indicó en la práctica de las diligencias finales que existía un expediente abierto a su instancia, en concreto del expediente 901/733 3400 (3:00), abierto a nombre de la entidad actora (3:40), concretando posteriormente que el expediente fue abierto el 28 de febrero de 2006 (7:30).

Señaló que la previsión inicial era de 64 kW y por tal potencia abrió el expediente (3:00 y 4:10). Indicó igualmente que para poder elaborar el proyecto y concluir el expediente era preciso conocer la potencia final precisa (4:00), potencia que no llegó a conocer ya que se habían producido modificaciones (7:50 y 9:50), señalando en concreto que la previsión inicial era no instalar aire acondicionado, si bien posteriormente se instaló (4:30).

Indicó igualmente que la decisión de tener que elaborar un Centro de Transformación dependerá Iberdrola (8:40) y que con la previsión inicial de 64 kW lo más probable era que no fuese preciso dicho Centro de Transformación (9:00 y 12:00).

Señaló dicho testigo que necesitaba conocer la potencia anterior pero no llegó a conocerla (10:20), si bien indicó que para apertura del expediente bastaba con conocer la previsión de potencia inicial que era de 64 kW, no necesitando para ello la factura que determinase el consumo anterior (11:30).

El Sr. Arquitecto director de la obra, indicó que no sabían si Iberdrola iba a solicitar la creación de un Centro de Transformación (13:20), y que eso era decisión de Iberdrola (14:30), ya que dependía de la potencia que pudiera tener dicha entidad en la zona (14:50), negó que la dirección facultativa tuviese competencias para elaborar el Proyecto de Instalación Eléctrica (36:00), puntualizando que pueden efectuar el proyecto pero debe ser aprobado por un ingeniero (36:50).

El señor Mateo , indicó en el acto de juicio que la elaboración del Proyecto de Instalación Eléctrica puede hacerlo tanto un arquitecto como un Ingeniero o perito industrial (1:07:00 y 1:08:00). Indicó igualmente que en el proyecto de ejecución figura el esquema de la instalación eléctrica y la previsión de potencia (1:07:10 y 1:07:30). El Proyecto de Instalación Eléctrica desarrolla el proyecto básico, si bien con mayor detalle (1:07:40) y es ese proyecto el que se debe presentar a Iberdrola (1:07:50).

En contra de lo que indica el recurrente, a tenor del informe Don. Mateo se desprende que la partida relativa a electricidad fue objeto de diversas modificaciones. Efectivamente, en la página 5 y 6 de su informe (folios 725 y 726) en el capítulo 13, denominado "inst. eléctrica e iluminación", se aprecia la existencia, en la referida página 5, de la partida 13. 02 marcada en azul y en la página siguiente, salvo la partida 13.18, las restantes están marcadas en rojo o azul. Lo indicado significa que se trata de partidas, las que figuran en rojo, total o parcialmente no ejecutada o bien, las que figuran en azul, partidas ampliadas (folio 730).

Por otro lado, consta en dicho informe igualmente que la partida relativa a aire acondicionado, a la que por lo demás se refería de forma especial el legal representante de Electro Boadilla, fue objeto de numerosas modificaciones, ya que si bien el capítulo 15 es relativo a la instalación de calefacción, agua caliente y aire acondicionado, aparecen como modificadas o no ejecutadas total o parcialmente (folio 727, página 7).

Debe tenerse en cuenta que tanto las partidas no ejecutadas como las ampliadas inciden en la cuestión examinada, dado que a tenor de las testificales referidas y lo indicado por dicho perito en el acto de juicio, se desprende que era un factor esencial para poder determinar si era preciso el Centro de Transformación conocer la potencia que se iba a precisar, por lo cual el hecho de que determinadas partidas no se ejecutasen o se ejecutasen parcialmente, se infiere ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que incidía en la potencia a contratar.

Igualmente se desprende de lo manifestado por Don. Mateo que el Proyecto de Instalación Eléctrica exigía una suficiente concreción con respecto a esta materia, ya que frente a lo que ha de constar en el proyecto inicial, que son las líneas básicas de dicha instalación, el referido Proyecto de Instalación es más detallado.

Por otro lado, en el plan de terminación de obra (documento 25 de la contestación) consta que desde el 21 de mayo hasta la fecha de conclusión prevista, la partida de electricidad habría de ser objeto de constante ejecución, de lo cual se infiere que era una partida, que aparte de sujeta a cambios y modificaciones, como se indicaba, durante esas fechas estaba pendiente de ejecución, todo lo cual lleva cuando menos a dudar de la posibilidad de concretar no sólo los términos precisos para elaborar el Proyecto de Instalación, si no cuando menos para conocer la potencia que se precisaba contratar.

En consecuencia con todo lo indicado, procede desestimar tal aspecto del recurso.

DECIMOCUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MOTEL AVIA, S.A. contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 dictada en autos 1611/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid en los que fue actora-reconvenida GESTIÓN DE CONTRATAS Y ALBAÑILERÍA, S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se uñnirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.