Sentencia Civil Nº 353/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3030/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA:00353/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600041

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003030 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001270 /2009

Apelante: Remedios

Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Abogado: RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ

Apelado: ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,, Tania

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: ELIAS BARROS ESTEVEZ, ELIAS BARROS ESTEVEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 353/12

En Vigo, a treinta de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 1270/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3030/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Remedios , representada por el Procurador D. FELIX HOMBRÍA GESTOSO y asistido del letrado D. RUBÉN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; y, apelada - demandada: D. Tania y la entidad ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGURO, representadas ambas por el procurador D. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS y asistidas del letrado D. ELIAS BARROS ESTÉVEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 2 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. Felix Hombría Gestoso en nombre y representación de Dña. Remedios frente a Dña. Tania y la entidad Zurich debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 7289,56 € (de la que habrá de deducirse la ya entregada) más los intereses legales correspondientes que, respecto a la aseguradora serán los previstos en el art. 20 de la L.C .S ,sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Con fecha 14 de septiembre de 2010 se dictó Auto aclaratorio de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva nos remite a lo expuesto en el razonamiento jurídico único de dicha resolución, y que textualmente dice:

"ÚNICO.- Resulta evidente que la ausencia de mención en la sentencia cuya aclaración se insta, de las cantidades ya abonadas por la aseguradora codemandada a la actora, no implica que no hayan de ser tenidas en cuenta en la indemnización finalmente acordada a favor de aquella. En consecuencia, y, recibida por la misma una suma mayor que la acordada en la referida resolución, procede subsanar dicha omisión al amparo de lo previsto en el art. 215 de la LEC y 267, de la L.O.P.J en el sentido de que ninguna cantidad ha de ser abonada por la demandada.

Sin embargo, respecto al pronunciamiento sobre las costas se mantiene el criterio expresado en la sentencia, toda vez que la indemnización solicitada ha sido determinada con ocasión de la reclamación judicial y ante las discrepancias que se mantenían sobre los conceptos objeto de reclamación, susceptibles de interpretación en cualquier caso. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Remedios , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19/04/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial se ejercita una acción de responsabilidad por los daños personales sufridos en un accidente de circulación producido el día 29/12/2007 por los siguientes conceptos:

Incapacidad temporal: 118 días impeditivos y 31 no impeditivos, 7067,52 euros.

Lesiones permanentes: 3 puntos, 2246,92 euros.

Factor de corrección: 931,04 euros.

Otros daños y perjuicios (pérdida del empleo): 5600 euros.

Gastos de farmacia: 35,07 euros.

Intereses moratorios devengados hasta el día 2/2/2009: 657,08 euros.

Deduce los 7837,78 euros entregados a cuenta el día 2/2/2009 y reclama 8695,85 euros.

El juzgado dictó sentencia condenatoria fundada en causación de daños a título de culpa que no es objeto de controversia en ninguna de las instancias en la que cuantifica el importe de la indemnización resultante en 7289,56 euros sin incluir los intereses devengados hasta el momento en el que se hizo la entrega a cuenta. Inicialmente, no liquida la suma objeto de condena y por auto de aclaración declara abonadas todas las sumas pendientes de pago en virtud de la suma entregada antes de la interposición a la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Dicha sentencia admite los siguientes conceptos:

Incapacidad temporal: 68 días impeditivos y 58 no impeditivos: 4787,28 euros.

Lesiones permanentes: 2246,92 euros.

Factor de corrección aplicado únicamente a las lesiones permanentes: 224,69 euros.

Gastos de farmacia: 35,07 euros.

Otros daños y perjuicios: No considera probada la pérdida del empleo como consecuencia del accidente ni las condiciones laborales del siguiente y en cuanto a las cotizaciones sociales abonadas durante la incapacidad, considera que no procede su reintegro puesto que la demandante ha percibido la correspondiente pensión.

Dª Remedios formula recurso de apelación por los siguientes motivos:

1) La sentencia declara abonada la indemnización pero si computamos los intereses devengados, existe un saldo a su favor. Dicha sentencia omite el pronunciamiento respecto a tales intereses cuyo importe asciende a 657,08 euros.

2) Error en la valoración de la prueba respecto a los días de incapacidad.

3) Procedencia del factor de corrección del 10% aplicable a la indemnización por incapacidad temporal.

4) Debe de reconocérsele el derecho a una indemnización por los gastos médicos de 35,07 euros.

5) Queda acreditada la pérdida del empleo por causa del accidente que le reportaba 800 euros mensuales de ingresos mientras que el empleo posterior tiene un salario de 300 euros mensuales. No obstante, concreta los perjuicios en la pérdida de ingresos durante el periodo de incapacidad temporal, por importe de 4800 euros, más el coste de la cotización a la seguridad social durante este periodo, de 618,72 euros.

SEGUNDO.- El accidente ocurrió el día 29/12/2007 por lo que para la valoración de los daños personales es aplicable el anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor según la redacción dada por el RDLeg. 8/2004 de 29 de octubre. El artículo 1 de la mencionada ley dispone que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente ley, según la actualización de las cuantías tal como establece el apartado 10 del baremo.

El baremo establece que dará lugar a indemnización la incapacidad temporal producida durante la curación de las lesiones y distingue, además de los días de estancia hospitalaria que no vienen al caso, entre días impeditivos y no impeditivos.

El periodo de curación comprende el tiempo que va desde el siniestro hasta la consolidación o estabilización de la lesión, o instauración de la secuela, que marca el tránsito a la incapacidad permanente. Desde el punto de vista médico, la incapacidad transitoria es una situación que se mantiene, mientras el cuadro lesional continúe evolucionando. Cuando el máximo de recuperación posible se haya alcanzado finalizará el período de incapacidad transitoria, y ello será independiente de que se obtenga una completa recuperación anatómica o funcional, o no.

La parte demandada funda su tesis en los documentos médicos expedidos durante el seguimiento de la baja laboral por parte de la seguridad social firmados por Dª Graciela en los que se consigna como fecha del alta laboral el día 27/5/2008. De contrario, se sostiene como fecha de alta médica que resulta de los informes médicos de la clínica que siguió el tratamiento, el hospital "Nuestra Señora de Fátima" que se dicen asumidos por el informe forense.

Los documentos médicos de la baja laboral apenas ofrecen información de las lesiones y tratamiento recibido. Únicamente consta un diagnóstico de esguince cervical y las sucesivas prórrogas de la baja laboral por tal motivo hasta el 27/5/2008.

En el informe médico de "evolución" de la clínica Fátima de fecha 24/4/2008 firmado por Dª Marcelina se hace constar el resultado de las pruebas de diagnóstico de RNM donde se objetiva cambios degenerativos en la zona cervical el tratamiento rehabilitador hasta la estabilidad lesional, y la concesión del "alta". Entonces, habían transcurrido 108 días desde el accidente y el médico forense interpreta un total de 118 días de incapacidad de los que 60 fueron impeditivos.

En la vista se ha practicado la prueba testifical de dos doctoras que atendieron a la paciente. Se trata la prueba que el artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denomina "testigo perito" puesto que no se limita a testificar sobre los hechos directamente conocidos durante su actuación, sino que sus conocimientos científicos le permiten ilustrar al tribunal sobre cuestiones de esta índole.

Dª Rosana , trató a la actora como médico de cabecera para la gestión de los partes laborales. Respecto a los concretos padecimientos, tratamiento y consiguiente alta, explica que no fue atendida en la clínica Fátima, por lo que poco puede explicar, pero aporta un dato de interés y es que considera que los padecimientos sufridos imposibilitaron a la actora para el trabajo, lo que resulta verosímil si consideramos que tenía unos padecimientos previos degenerativos que se ven agravados por el accidente. También dice que después de la rehabilitación, la lesión seguía siendo dolorosa pero esto poco aclara puesto que se consolidó una secuela. La persona que prescribió y siguió el tratamiento médico curativo fue Dª Marcelina la cual explica que el día 24/4/2008 cesa el tratamiento aconsejando un seguimiento médico debido a los trastornos degenerativos, pero afirma el agotamiento de las posibilidades terapéuticas cuando concede el alta, esto es, a la consolidación de secuela.

De una valoración conjunta de la prueba se deduce que no se acredita la existencia de actividad médica curativa posterior a la fecha del alta en Fátima, y menos aun que la misma tuviese eficacia curativa. La baja médica continuó por entenderse que el dolor impedía el trabajo pero no se aporta ninguna prueba documental del tratamiento rehabilitador o de otro tipo seguido desde el informe de fecha 24/4/2008 ni de su eficacia curativa mientras que el facultativo que asistió a la actora sostiene que resultaría ineficaz para la curación por lo que sería meramente paliativa de unas secuelas ya consolidadas. En consecuencia, no podemos reconocer un periodo de curación de mayor alcance que el reconocido por el médico forense.

TERCERO.- La parte recurrente considera que debe de aumentarse la anterior indemnización con un factor de corrección del 10%.

El apartado B) de La tabla V del baremo recoge lo que denomina "factores de corrección para las indemnizaciones por incapacidad temporal" que según la explicación del sistema, incrementan las indemnizaciones por incapacidad temporal con el fin de fijar concretamente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionado y sirven para calcular las ganancias dejadas de percibir. El apartado C) de la explicación del sistema señala que el factor de corrección que contienen es aplicable salvo que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y en su caso judicialmente declarada, precepto que modificó la redacción originaria de la ley 30/95 a raíz de la sentencia del TC de fecha 20-06-2000 que declaró la inconstitucionalidad de las concretas previsiones contenidas en el apartado B) de la tabla V del Anexo, pero ello no de forma absoluta o incondicional, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas solo deben ser aplicadas cuando el daño a las personas, determinante de "incapacidad temporal", tenga su causa exclusiva en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo. En cuyo caso la cuantificación los perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener podrá ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso.

En este caso, se solicita la aplicación automática del factor de corrección sobre la base de los ingresos acreditados antes del accidente cuando ha de estarse a la prueba concreta de los perjuicios económicos derivados, por lo que no accedemos a este motivo de recurso.

Sin embargo, en otro apartado, la recurrente solicita una indemnización por este mismo concepto, 4800 euros dejados de percibir durante el periodo de incapacidad temporal. Si bien alega como fundamento la presunta pérdida del empleo por causa del accidente que no se acredita, el posterior acceso a otro menos retribuido y alude a daños morales, la indemnización que pide en realidad se basa en otros hechos, la pérdida de ingresos durante su incapacidad temporal, esto es, el lucro cesante dejado de percibir que efectivamente se produce cuando a raíz del accidente, el perjudicado ve reducido sus ingresos por esta causa, bien sea por el despido o por una reducción de las sumas percibidas.

Según consta en el contrato de fecha 1/10/2006, Dª Remedios tenía un empleo como empleada del hogar a jornada completa por el que percibía un salario de 14 pagas de 800 euros brutos. Se haya perdido el empleo o no por esta causa, en cualquier caso, lo que aquí se alega es la concreta pérdida de ingresos durante la incapacidad para el trabajo concretado en 800 euros mensuales que se justifican, sin que tal pérdida pueda verse afectada por los posibles ingresos percibidos en virtud de la prestación correspondiente, de importe no concretado y por un accidente no laboral. De la misma forma, no pueden detraerse las cotizaciones, pero solo es imputable al accidente la pérdida del salario durante el periodo impeditivo de sesenta días, esto es, dos meses, por lo que la indemnización debe de incrementarse en 1600 euros.

CUARTO.- El recurrente solicita que se reconozcan 35,07 euros por gastos médicos se conceden en la sentencia, por lo que no hay un gravamen que ampare este motivo de recurso. También trae a colación esta pretensión para alegar que la cantidad reconocida en la sentencia no es inferior a la abonada antes del juicio. El razonamiento carece de lógica, puesto que para examinar si aquel pago fue íntegro, no hay que cuantificar las concretas partidas que la aseguradora valoró en su momento sino determinar si se cubren o no todas las cantidades que son objeto de condena, por principal e intereses.

La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por el correspondiente auto, no adolece de incongruencia omisiva, puesto que da una respuesta para desestimar la condena de intereses, el abono completo de todas las cantidades debidas anteriormente a la demanda. Cuestión distinta es si dicho razonamiento es o no erróneo, pero no es preciso examinar si efectivamente el pago cubría toda la deuda puesto que en esta sentencia ampliamos la suma objeto de condena, y en lo que respecta a la condena de intereses, en la contestación no se impugnan las bases de liquidación que se realizan en la sentencia de instancia.

En conclusión, estimamos parcialmente el recurso señalando que el importe de la indemnización, en concepto de principal asciende a 8889,56 euros.

La parte demandada pagó el día 18/12/2008 7837,78 euros que habrá de tenerse en cuenta para la determinación del principal e intereses del artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pendientes de pago.

Para ello, se ha de actuar en congruencia con lo señalado en la demanda con independencia de criterios jurisprudenciales, por lo que dicho importe no puede superar los 657,07 euros que se liquidan al tiempo del pago. Tal importe se lleva también a la fecha de la demanda, por lo que la indemnización resultante en tal momento era de 8889,56 euros en concepto de principal, más 657,07 euros por intereses moratorios. A este total, deduce la suma entregada a cuenta, por lo que la deuda al tiempo de la demanda era de 1708,85 euros comprensivos de principal e intereses devengados. A dicha suma habrá que añadir el pago del interés legal del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengado desde entonces hasta el completo pago.

QUINTO.- Como la estimación del recurso es parcial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen las costas a tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de la misma norma procesal.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D. Felix Hombría Gestoso, en no mbre y representación de Dª Remedios frente a la sentencia de fecha 2/7/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo , aclarada por auto de fecha 14/9/2010 y la revocamos parcialmente.

En su lugar, condenamos solidariamente a los demandados a pagar a Dª Remedios la cantidad de 1708,86 euros comprensivos de principal e intereses devengados al tiempo de la demanda, más el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.