Sentencia Civil Nº 353/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 669/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 669/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1037/2010

S E N T E N C I A Nº 353/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1037/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dª. Graciela , representada por la procuradora Dª. NURIA PLAZA RUIZ y dirigida por la letrada Dª. LIDIA CARRETERO LAGUIA, contra D. Juan Manuel , representado por el procurador D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y dirigido por el letrado D. CARLOS PEREZ ORTIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de febrero de 2012 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 10 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada Dª Graciela que ha sido representada por el Procurador NURIA PLAZA RUIZ, contra Juan Manuel representado por el Procurador CARLOS PONS GIRONELLA, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar y un día intersemanal que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del centro escolar, Así como, la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en los impares al padre.

3.- En concepto de alimentos para los hijos, el padre satisfará a la madre la suma de 1.200 € mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4.- No ha lugar a fijar pensión de alimentos en favor de al esposa.

5.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'SE ACUERDA admitir la aclaración de la sentencia de 15 de febrero de 2012 solicitada por el procurador NURIA PLAZA RUIZ, en nombre y representación de Graciela , en cuanto los gastos extraordinarios, respecto de los que no procede hacer distinción alguna deberán abonarse por mitad entre ambos cónyuges.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la demandante, Sra. Graciela , quien combate exclusivamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida. En el suplico de su escrito de recurso solicita se eleve y establezca en 1500 euros mensuales para los dos hijos y se fije una asignación a los gastos extraordinarios de 2/3 para el Sr. Juan Manuel . La parte adversa se ha opuesto al recurso y tambien el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida establece en 1200 euros mensuales la pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad, con abono por mitad de los gastos extraordinarios. La recurrente pretende se eleve en 300 euros, con abono por parte del padre de 2/3 de los gastos extraordinarios.

Para fijar la pensión de alimentos a los dos hijos comunes del matrimonio parte de una situación económica que la recurrente en el desarrollo argumental del recurso comparte y estima correcta, discrepando exclusivamente de la conclusión finalmente extraída y de la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos para los hijos.

Debemos pues partir en primer lugar de la situación económica aceptada por la recurrente y de la disponibilidad económica de cada uno de los litigantes que de ella se deriva y que en síntesis es la siguiente:

a) la Sra. Graciela , de 50 años en la actualidad, se encuentra en situación de desempleo y percibe el subsidio de 426 euros mensuales. Durante 20 años trabajó como administrativa en la sociedad del Sr. Juan Manuel .

b) El Sr. Juan Manuel , trabaja como fotógrafo en el sector de la publicidad y desarrolla su actividad a través de una sociedad, RAMON ESTUDIOS SL, mediante la que factura los trabajos realizados y en la que tambien trabajaba la Sra Graciela . De los resultados de su actividad consta documentado que en los dos trimestres del año 2010 se facturó una cantidad de 38.275 euros y del impuesto de sociedades del año 2009 se extraen unos ingresos declarados para el Sr. Juan Manuel de 35.200 euros. De los movimientos habidos en la cuenta corriente familiar constante convivencia se extrae la existencia de ingresos periódicos procedentes de la sociedad limitada y de importes variables, comprendidos entre los 1300 y los 6000 euros.

c) Tras el dictado del auto de medidas provisionales ambos han percibido unos 347.000 euros por la venta de la vivienda familiar, destinando la madre 240.000 euros para la adquisición de una nueva vivienda donde reside con sus hijos. El padre manifiesta residir en un barco de su propiedad pagando un amarre de 300 euros mensuales.

Asimismo debe considerarse que la necesidad de los hijos comunes menores de edad es la propia de su edad. Respecto a la cuantificación efectuada en la sentencia apelada difiere la recurrente en 125 euros, por diferente estimación de gastos ordinarios. Del importe expresado, 860 euros corresponden a los gastos de escolaridad.

Atendido lo expuesto, la cuantía fijada en 600 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad se estima ajustada y aquilatada a la disponibilidad económica acreditada del Sr. Juan Manuel .

Resta resolver sobre la contribución a los gastos extraordinarios que la sentencia establece por mitad. Sobre el particular debe ser indicado que la sentencia de primera instancia ni los define ni los distingue de los extraescolares. Esta omisión debe ser suplida en esta alzada en interés de los dos hijos menores de edad y para mayor seguridad de las partes. Así, debe ser indicado que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. En este caso es un hecho admitido por ambos que la Sra. Graciela dejó de trabajar en la empresa del Sr. Juan Manuel en el año 2009 y al tiempo del dictado de la sentencia apelada estaba desempleada ingresando el subsidio de 426 euros mensuales, aun cuando dispone del remanente obtenido por la venta de la vivienda familiar en cuantía de 170.000 euros. Correlativamente el Sr. Juan Manuel trabaja como fotógrafo y su formación y desarrollo profesional cuenta con mejores perspectivas económicas, lo que determina acoger en este punto el recurso y fijar la proporción en el sentido interesado por la recurrente. Los gastos no necesarios, como los extraescolares, son los que se realizan fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre de modo que todos aquellos cuya realización se proponga en lo sucesivo, requerirán el acuerdo o consenso de ambos progenitores, que debe incluir la proporción de pago; en caso de desacuerdo, éste puede ser suplido por decisión judicial.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Graciela contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 10 de marzo del mismo año dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en sede de Divorcio nº 1037/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que:

1º.- La asunción de los gastos extraordinarios definidos en el fundamento segundo se afrontarán en la proporción de 2/3 el Sr. Juan Manuel y 1/3 la Sra. Graciela .

2º.- Los gastos extraescolares son los que se realizan fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre de modo que todos aquellos cuya realización se proponga requerirán el acuerdo o consenso de ambos progenitores, que debe incluir la proporción de pago; en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.