Sentencia Civil Nº 353/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 375/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00353/2013

En la ciudad de Ourense a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal posesorio nº 765/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, Rollo de Apelación núm. 375/12, entre partes, como apelante, D. Desiderio , representado por la procuradora de los tribunales Dª María Carmen Silva Montero, bajo la dirección de la letrada Dª María del Carmen González Álvarez, y, como apelado, D. Hugo , representado por la procuradora de los tribunales Dª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Jorge Temes Montes.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María Gloria Sánchez Izquierdo en representación de don Hugo contra don Desiderio condeno a dicho demandado a que retire las cancillas señaladas con el número 1 y 2 del informe pericial que se acompaña con la demanda así como la plantación de berzas a que se refiere la demanda, dejando el camino de servidumbre libre en su acceso y desarrollo desde su inicio hasta su finalización.- Las costas se imponen al demandado. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Desiderio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida.

PRIMERO.-La parte apelante cuestiona en su recurso la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, sin desvirtuar sus acertadas consideraciones, puesto que el hecho de que los demandantes contasen con otras posibilidades de acceso a las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, no significa que hubiesen dejado de utilizar el camino de servidumbre objeto de protección interdictal, como resultó acreditado mediante la prueba practicada en el acto de juicio. Cuestión que ni siquiera resultó discutida por la parte demandada en la primera instancia, quedando tal cuestión al margen del debate, como se hace constar en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada. Por lo que la cuestión a resolver habría quedado reducida a la posible caducidad de la acción de tutela sumaria de la posesión. Constituyendo las restantes alegaciones de la recurrente una cuestión nueva cuyo análisis está vedado en la fase de recurso, a fin de no causar indefensión a la contraparte.

La sentencia apelada analiza adecuadamente los requisitos para la viabilidad de la acción interdictal o de tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho, según resulta de lo dispuesto en el art. 446 Código Civil en relación con lo dispuesto en los artículos 250.1-4 º y 439-1 de la Ley Procesal Civil . Como son: 1º) Que la parte actora tenga la tenencia o la posesión de una cosa o de un derecho en el momento de haber sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute, lo que determina su legitimación. 2º) Que al demandado le sean imputables los actos de despojo o perturbación, lo que conlleva su legitimación pasiva y, 3º) Que la acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de la perturbación o del despojo.

Sigue configurándose el juicio verbal en el que se pretende la tutela sumaria de la posesión, como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ).

La acción de tutela sumaria de la posesión está sometida, por consiguiente, a un plazo de caducidad de un año desde que se produjo el acto de despojo, plazo que guarda relación con lo dispuesto en el art. 460-4º LEC , que establece como causa de pérdida de la posesión la tenencia de la cosa por otra persona por término superior al año. Así se ha venido exigiendo como uno de los requisitos ineludibles para la viabilidad de la acción ejercitada ( art. 439-1º LEC ).

Pues bien, pese a lo alegado por la parte apelante, el demandado sí admitió en el acto de juicio al contestar a las preguntas formuladas por el letrado de la parte apelante, que la colocación cuando menos de una de las cancillas, que impide y obstaculiza el paso por el sendero, tuvo lugar durante el mes de abril o mayo de 2011. Admisión de hechos vinculante para el demandado que no cabe desconocer y que excluye la aplicación del plazo de caducidad invocado. Consideraciones que conducen a la confirmación de la sentencia apelada que en su restante apreciación probatoria se tiene por reproducida, por no contradicha, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- El rechazo del recurso de apelación interpuesto determina la imposición de costas al apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio , la procuradora de los tribunales Dª Mª Carmen Silva Montero, contra la sentencia, de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de Juicio Verbal posesorio nº 765/11, Rollo de Sala nº 375/12, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.