Sentencia Civil Nº 353/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 295/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00353/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 295/2013

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 353 de 2013

En LOGROÑO, a trece de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 181/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo nº 295/2013, en los que aparece como parte apelante, DON Alejandro , representado por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE LUIS VAREA ARNDEO, y asistido por la Letrada DOÑA MARIA VILLAR MORE NOBERMJEO, y como parte apelada, DOÑA Blanca , representada por el Procurador de los Tribunales, DON FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA y asistida por la Letrado DOÑA PILAR EXTREMIANA RUIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y actuando como Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra cuyo fallo literalmente era el siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, decreto la disolución por razón de divorcio del matrimonio formado por 0 Blanca y D. Alejandro celebrado el día 5 de septiembre de 1998 en la localidad de Petra-Rares (Rumania) , con las consecuencias que se deriven necesariamente de ello respecto al régimen económico matrimonial y demás efectos que tengan lugar por ministerio de la Ley, y que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas para regir la situación de ruptura:

1.- Se atribuye la guarda y custodia a la madre, manteniéndose compartida con el padre la patria potestad

2.- Se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal y el ajuar del mismo a los menores, y a la madre que con ellos convivirá.

3.- Fijar el régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y sus hijos menores descrito en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de esta resolución.

4- Fijar como pensión de alimentos a cargo de D. Alejandro y a favor de sus hijos la suma de 100 € mensuales por cada uno de ellos, debiendo ingresar la cantidad en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que al efecto la Sra. Blanca designe, y actualizándose anualmente la suma conforme a las variaciones que experimente el IPC del mismo período; así como determinar su obligación de abonar al 50 % los gastos extraordinarios en los que los menores incurran.

Quedan sin efecto las medidas cautelares que se adoptaron provisionalmente en Auto de 30 de abril de 2013, sin perjuicio de la apertura de procedimiento penal por sustracción de menores caso de que se incumplan los regimenes de custodia y visitas que aquí se acuerdan. Ofíciese a los cuerpos y fuerzas de seguridad y a los organismos competentes a fin de cornunicarles la dejación sin efecto.

Apercíbase expresamente a D. Alejandro de que, caso de que tras comunicarse con sus hijos o tenerlos en su compañía se advierta que ha tenido un comportamiento durante las visitas o comunicaciones con sus hijos que se considere incorrecto según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución, se considerará motivo suficiente para suprimir todo contacto -físico, verbal o escrito- entre el padre y los niños

Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Alejandro se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal se alegó que se impugnaba el recurso con base en los propios adhería fundamentos de la sentencia y por la representación de DOÑA Blanca se formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013; por esta Sala se interrumpió la deliberación y conforme a lo que faculta el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordó librar exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra a fin de que se informase sobre si habían concurrido incidencias en alguna de las comunicaciones y / o visitas del padre con los hijos menores así como a fin de que informase si el padre residía en España o Rumania. Por el referido órgano judicial se cumplimentó el exhorto el mismo día informando en el sentido que obra en autos; tras ello se reanudó la deliberación procediéndose finalmente a la votación y fallo del asunto en fecha 13 de diciembre de 2013; siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone DON Alejandro un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra que acordó la disolución por divorcio de su matrimonio con DOÑA Blanca y fijó las medidas personales relativas a guarda y custodia y régimen de visitas sobre los dos hijos menores de dicho matrimonio, alimentos a cargo del progenitor no custodio, y medidas de protección de los menores.

El recuso impugna las decisiones de esta en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre DOÑA Blanca (solicitando que le fuera atribuida a él al custodia), el régimen de vistas que considera inadecuado (distinguiendo según el padre decidiera fijar su residencia en España o en Rumania) la fijación de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales por cada una de los dos niños, la cual considera excesiva debido a que el padre vive ahora en Rumania donde dice percibir unos ingresos que solo ascienden a 177 euros al mes, considerando también inadecuada la previsión que hace la sentencia relativa a apercibir expresamente a DON Alejandro de que si en el desarrollo de las visitas establecidas a favor del mismo, se advirtiese que el referido progenitor ha tenido un comportamiento inadecuado o incorrecto durante las mismas o durante las comunicaciones con sus hijos, se podría dar lugar a la suspensión de todo contacto entre el padre y sus hijos.

SEGUNDO.- Abordaremos en primer lugar el motivo de recuso relativo a la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes. Considera el recurrente que la guardia y custodia debe corresponderle a él en lugar de a la madre (que es lo que la sentencia recurrida establece), pero si bien es respetable esta discrepancia, lo cierto es que el apelante no es ya que no aporte ninguna prueba por la que se evidencia que el criterio de la juez 'a quo' fue erróneo o incorrecto, es que ni siquiera menciona el motivo por el que, a su entender, la juez 'a quo' erró al atribuirle dicha guardia y custodia a la madre en lugar de al recurrente.

Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, debemos tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii, el cual determina que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983 . Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés superior del menor, deben ponderarse. En parecida línea la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9- 1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Bajo los parámetros expuestos, la solución de la juez 'a quo' atribuyendo la guardia y custodia a la madre resulta lógica y conforme con la prueba practicada. En primer lugar, no discute el recurrente que tal y como afirma la sentencia, el mismo fue condenado ejecutoriamente como autor penalmente responsable de delitos relacionados con al violencia de género, y que se le impuso una pena de alejamiento que en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia estaba cumpliendo. En segundo lugar, el informe de valoración socio-familiar emitido por el trabajado social adscrito al Instituto de Medicina Legal de La Rioja no puede ser más contundente; se razona en ese informe que el padre DON Alejandro exhibe un discurso altamente negativo sobre la progenitora Doña Blanca , y que reconoce que ante sus hijos adopta la misma actitud; que Don Alejandro 'muestra irresponsabilidad al tratar de arruinar el vínculo que los niños tienen con su madre', y que ' no empatiza con sus necesidades, anteponiendo las suyas a las de sus hijos'. Se añade en fin, que la presión que Don Alejandro está ejerciendo sobre sus hijos ' está perjudicando su estabilidad mental',y que el hijo mayor ha llegado a realizar por este motivo intentos autolíticos. Se informa además que no se han detectado deficiencias en la madre en cuanto al cuidado de sus hijos, que siempre ha sido ésta la cuidadora principal de los mismos y que la misma ejerce de manera eficaz la guarda y custodia. Concluye el informe que las consecuencias físicas y psicológicas que la violencia ejercida contra la madre tuvo indudablemente sobre ésta y sobre los hijos se está perpetuando debido a la conducta que Don Alejandro mantiene tras la ruptura.

En la misma línea se emitió también un informe por el Punto de Encuentro Familiar.

A lo expuesto ha de añadirse el propósito ya llevado a cabo por Don Alejandro de irse a vivir a Rumania, dándose el caso de que los dos hijos han nacido y crecido en España y están arraigados en nuestro país.

Con tales antecedentes poco hace falta extenderse para concluir, como bien hace la juez 'a quo', que lo más conveniente para los menores es que la madre Doña Blanca siga ostentando la guarda y custodia de los niños.

TERCERO.- Abordaremos ahora la cuestión del régimen de visitas y comunicación con los menores a favor del padre que se estableció en la sentencia de primer grado, contra el cual se alza también el referido progenitor.

No obstante, y atendidas las circunstancias concurrentes, esta Sala considera imprescindible llevar a cabo previamente una serie de consideraciones.

Debemos recordar que, tal como hemos expuesto con amplitud en el fundamento de derecho precedente, el informe del Instituto de Medicina Legal y también el emitido por el Punto de Encuentro Familiar ponían de relieve una serie de aspectos relevantes relacionados con el comportamiento del Sr. Alejandro en relación con sus hijos menores. Incluso en el informe del Instituto de Medicina Legal se mencionaba cierta preocupación de que el padre pudiera no restituir a los hijos caso de que éstos fueran con él a su país, Rumania.

En atención a estos parámetros, pudiera pensarse que, cuando menos en un principio, lo más adecuado pudiera ser acordar un régimen de visitas tutelado en el Punto de Encuentro Familiar en España.

Sin embargo, lo cierto es que no fue éste el régimen de visitas establecido por el Juzgado de Primera Instancia en la sentencia hoy recurrida. Aun teniendo en cuenta el informe antes citado emitido por el Instituto de Medicina Legal y también los que obran emitidos por el Punto de Encuentro Familiar, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, valorando una serie de factores que motivadamente expone, estableció a favor del Sr. Alejandro un régimen de visitas en relación a sus hijos menores, y además sin previsión de que los contactos fueran tutelados o que se desarrollasen en el Punto de Encuentro Familiar. La sentencia distingue además según el Sr. Alejandro fijase su residencia en Rumania o resida en España. En síntesis, se establece que si el sr. Alejandro residiera en España, las visitas serían intersemanales durante dos horas los miércoles y los viernes, hasta diciembre de 2013; a partir de diciembre de 2013, sería de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares. Por el contrario, si el Sr. Alejandro residiera en Rumania, no tendría derechos visitas hasta la Navidad de 2013, estableciéndose que el mismo podría llevarse a los niños a Rumania durante todas las vacaciones navideñas, de Semana Santa y la mitad de las vacaciones estivales. En este sentido, es claro que en la sentencia se prevé al efecto -de una forma indirecta- que no ha de ser la madre quien en estos casos lleve a los niños a Rumania, sino el padre quien debería de adoptar las medidas necesarias para que sean recogidos en España. Ello es así no solo por la expresión literal que la sentencia utiliza (se dice expresamente que el padre 'podrá llevare a los menores consigo a Rumania'), sino sobre todo, porque en el último párrafo del fundamento de derecho sexto, al cual se remite el fallo, se prevé que en todos los casos las entregas y recogidas se harán en el domicilio de los menores o en su caso en el Punto de Encuentro Familiar de la localidad donde residen los niños. Asimismo se establece que en el caso d eque padre y madre coincidieran temporalmente en Rumania, y el sr. Alejandro tuviera derecho a tenerlos en su compañía, la madre tendría derecho no obstante a verlos una hora diaria ; y asimismo, si los progenitores coincidieran en España y fuera la Sra. Alejandro quien ostentase el derecho de tenerlos en su compañía, se prevé que el padre podría también verlos una hora diaria en este caso.

Pues bien, debemos destacar que la madre, titular de la guarda y custodia de los menores, no ha recurrido la sentencia, y manifiesta expresamente en su escrito de oposición que 'acata' la misma.

A su vez, el Ministerio Fiscal, quien estatutariamente tiene atribuida una función tuitiva y de protección de los menores, tampoco ha recurrido la sentencia, es más, ha solicitado que la misma se confirme por sus propios fundamentos.

El único que ha recurrido, manifestando su oposición a este régimen de visitas, es el padre Don Alejandro .

Todo lo que acabamos de exponer lo mencionamos porque, esta Sala, aun en la hipótesis de que se pudiera haber valorado, a tenor de los datos fácticos obrantes, la posibilidad de haber adoptado un régimen de visitas distinto o adoptado con otras cautelas, únicamente va a estudiar el objeto del precitado recurso interpuesto (insistimos, solo ha recurrido el Sr. Alejandro ), sin evaluar otras eventuales opciones que en puridad jurídico- procesal no existen, y ello pese a que quizás la solución otorgada por este Tribunal en cuanto al régimen de visitas hubiera podido ser distinta de la acordada por el Juzgado de Primera Instancia, caso de haberse formulado recurso por el Ministerio Fiscal o por la representación procesal de la madre.

Nos explicamos.

Debemos comenzar recordando que por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación'.Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada ( art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius,que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, lo cual como hemos expuesto no ha sido el caso.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en las Sentencias 310/2005, de 12 de diciembre , 87/2006, de 27 de marzo , 50/2007, de 12 de marzo , y 204/2007, de 24 de septiembre, del Tribunal Constitucional , a propósito de la proscripción de la reforma peyorativa ('reformatio in peius') en vía de recurso se la trata como un caso de incongruencia que lesiona los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al privar a la parte perjudicada de una oportunidad de contradecir. Es «... una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, ... . Así pues, la reforma peyorativa sólo adquiere relevancia constitucional en tanto se manifiesta como forma de incongruencia determinante de una situación de indefensión (entre otras, SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ 3 ; ó 241/2000, de 16 de octubre , FJ 3). ...».

Es cierto que el Tribunal Constitucional establece una excepción a esta prohibición de la reformatio in peius, cual es que la decisión del tribunal, pese a no haber sido solicitada por las partes, encontrase 'cobijo en la aplicación de normas de Derecho necesario que hubieran de ser aplicadas de oficio por el órgano judicial...'

Sin embargo, una cosa es que el tribunal de oficio deba aplicar normas imperativas o de ius cogenspese a no existir petición al respecto ( por ejemplo las que se refieren a capacidad, competencia indisponible, etc) y otra distinta es que en segunda instancia, el tribunal, sin existir recurso alguno interpuesto al respecto por ninguna de las partes, modifique un pronunciamiento no recurrido simplemente porque realiza una interpretación distinta de la aplicación de la norma de ius cogensque ya ha realizado el tribunal de primer grado (y que nadie ha recurrido, por lo que resulta firme).

Así, y a título de ejemplo, una cosa es que el Tribunal de apelación pueda apreciar objetivamente, y así lo razone, que el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado una sentencia sobre materia sujeta competencialmente al conocimiento de un Juzgado de lo Mercantil y que pese a que nadie se lo alegue pueda declarar nula la resolución por falta de competencia objetiva del Juzgado que la dictó, y otra muy distinta, que pueda modificar un pronunciamiento llevado a cabo por el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia, sin que medie recurso alguno contra dicho pronunciamiento, simplemente porque considera desacertada una decisión adoptada por la sentencia de primer grado derivada de la aplicación e interpretación que ha realizado dicho Juzgado 'a quo' sobre normas de derecho necesario (en este caso, las que tutelan el superior interés de los menores) .

En concreto, el hecho de que para el Tribunal de Apelación la solución que más favorece el interés superior de los menores pueda ser diferente a aquella que adoptó el Juzgado de Primera Instancia, el cual a su vez la justificó también sobre el parámetro rector del superior interés del menor, no resulta suficiente como para poder modificar un pronunciamiento judicial que, por no haber sido recurrido, es firme e inatacable.

Piénsese que es muy llamativo que, en este caso, de no haber recurrido el Sr. Alejandro , esta Audiencia Provincial nunca hubiera tenido conocimiento del presente asunto. Esto por sí solo pone de relieve que dicha sentencia solo puede ser revisada en la medida en que ha sido recurrida por el Sr. Alejandro , sin que sea dable modificar la misma en otros aspectos simplemente porque se pueda diferir de la solución dada por la juez 'a quo', por mucho que afecte a una materia como es la de la protección de los menores, pues nadie, aparte del Sr. Alejandro (ni la madre de los niños, ni el Ministerio Fiscal) ha recurrido dicha sentencia.

En definitiva, los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que ésta es también desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto; el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en Sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia que haya adquirido firmeza. Lo que el derecho a la tutela judicial efectiva proscribe es revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si se entendiera con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, sea ésta sustantiva o meramente objetiva; el derecho a la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme impide a otro órgano judicial reinterpretar o rectificar lo acordado con carácter de firme de modo precedente, incluso, aunque la situación consolidada resulte incursa en un patente desacierto judicial, cuando no se ataca la cosa juzgada por medio de alguno de los cauces extraordinarios previstos expresamente a tal fin por el legislador procesal.

CUARTO.- Centrándonos pues tan solo en el recurso del Sr. Alejandro en cuanto al régimen de visitas establecido en la sentencia, debemos decir tan solo que la situación descrita por el informe de valoración socio-familiar del Instituto de Medicina Legal aludido en el fundamento de derecho anterior nos permite concluir que el régimen de visitas y comunicación con sus hijos que la sentencia de primer grado establece a favor de Don Alejandro (y al que, insistimos, se aquietan tanto la madre como el Ministerio Fiscal), está muy lejos de poder ser calificado de restrictivo, atendidas las circunstancias concurrentes antes expuestas.

En el recurso de DON Alejandro no se aporta prueba alguna que permita concluir que la valoración realizada por la juzgadora es arbitraria o ilógica, motivo suficiente para rechazar este motivo de recurso.

Finalmente, el hecho de que la juzgadora haya establecido un apercibimiento al progenitor no custodio de la posibilidad de suprimir las visitas y contactos con los menores en el caso de que el mismo adopte alguna de las conductas inadecuadas que describe en el fundamento de derecho octavo (mostrar comportamiento frentista hacia la madre, menospreciarla, o tratar de controlarla o criticar sus acciones por medio de sus hijos o ante estos) en absoluto resulta desproporcionado atendidas las circunstancias tantas veces aludidas expuestas en el fundamento de derecho precedente, debiéndose tener en cuenta el principio de orden público que rige esta materia y el amplio margen de actuación del juzgador en el ámbito de protección de menores, de los que es buena muestra, por ejemplo, el tenor del artículo 158 del Código Civil .

QUINTO.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada por la sentencia a cargo del padre, de 100 euros mensuales para cada una de los dos hijos, el recurrente apela porque la considera excesiva, pues alega que no tienen medios económicos, que ahora vive en Rumania donde va a percibir una nómica por actividad laboral de 177 euros mensuales.

Respecto de la pensión alimenticia debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

En todo caso, es muy importante subrayar que la relación de proporcionalidad queda en todo caso difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc.), en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad y, en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales ( SAP de Alicante Secc. 4ª de 17 de marzo de 2000 ). Y efectivamente, en este caso, el mínimo de pensión de alimentos fijado en la sentencia de primer grado en de 100 euros mensuales por cada uno de los dos hijos es indispensable para cubrir el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en las antedichas condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de 'mínimo vital'. En nuestro caso, ha sido el propio progenitor no custodio, hoy apelante, el que ha decidido marcharse a Rumania pese a que, a lo que parece, la retribución que percibirá en ese país es ciertamente muy exigua, pues según él propio recurso afirma, solo ascenderá a 177 euros mensuales. Sin embargo, resulta meridiano que esta decisión no puede perjudicar a sus hijos hasta el punto de comprometer lo que constituye el mínimo vital, el mínimo indispensable para su subsistencia.

Debe añadirse, por último, que la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAP Alicante 18 de diciembre de 1995 , Cáceres 15 de abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos, e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6 de octubre de 1998 y 23 de marzo de 2000 ) y e incluso cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12 de abril de 1995 ).

Por todas estas razones, este motivo de recurso también se desestima.

SEXTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alejandro contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra , la cual confirmamos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.