Sentencia Civil Nº 353/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 755/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013055

Recurso de Apelación 755/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1591/2012

APELANTE:CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) y D./Dña. Esteban

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:TEPIS 2006, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ

SENTENCIA Nº 353/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado TEPIS 2006, S.A.L., representado por la Procuradora Dª María Dolores Maroto Gómez y asistido del Letrado D. José Pastor Callejo, y de otra, como demandados-apelantes CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (CASER) y D. Esteban , representados por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y asistidos del Letrado D. Alberto Sáez López.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Sesenta y Ocho de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1591/12, se dictó, con fecha 23 de julio de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de TEPIS 2006, S.A.L., contra don Esteban y la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER) a quienes condeno a que abonen solidariamente a la actora la suma de CINCO MIL EUROS más sus intereses legales desde la interpelación judicial y, además, condeno al demandado a que emita la correspondiente factura por la suma entregada de 15.000 euros como provisión de fondos, todo ello sin imposición de costas'.

Por auto de aclaración de la anterior sentencia de 23 de julio de 2013 , dictado el 5 de septiembre siguiente, se acordó:

'Procede aclarar la sentencia en el sentido siguiente:

'El fundamento jurídico quinto, párrafo sexto queda redactado como sigue:

'"Fijamos, por todo ello, los daños y perjuicios a percibir por la actora en la suma de 5.000 euros, de la que responderán los demandados solidariamente previa aplicación de la franquicia existente por importe de 1.000 euros".

'El fallo de la sentencia queda redactado como sigue:

'"Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de TEPIS 2006, S.A.L., contra don Esteban y la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER) a quienes condeno a que abonen solidariamente a la actora la suma de CUATRO MIL EUROS y además el demandado persona física deberá abonar otros MIL EUROS, más sus intereses legales en ambos casos desde la interpelación judicial y, además, condeno al demandado a que emita la correspondiente factura por la suma entregada de 15.000 euros como provisión de fondos, todo ello sin imposición de costas"'

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación don Esteban y Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 9 de diciembre de 2013. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 15 de octubre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, matizando lo que se expresa en el párrafo penúltimo del Fundamento Segundo, en el sentido de que a las constataciones de que

'el demandado entregó la demanda a la procuradora la tarde anterior a su presentación en decanato, que tuvo lugar el 19 de junio y está acreditado que los acuerdos impugnados se notificaron el día 16 de junio'

debe añadirse que esta última notificación se hizo a don Nazario , administrador-secretario depuesto de Espazos do Atlántico S.L. la sociedad cuyos acuerdos se impugnaban, y que dicho don Nazario era administrador único de Tepis 2006 S.L., mercantil socia, con un 33,5 por ciento de las participaciones, de Espazos do Atlántico S.L.

Y con las matizaciones que se harán a los párrafos tercero, cuarto y quinto del Fundamento Quinto (desde ''En cuanto a los daños morales por la actuación controvertida, lo cierto es que...'hasta 'pues desde luego carece el demandado de cualquier base para percibir honorarios por la demanda y el recurso de apelación de controversia'.

SEGUNDO. [-Uno.-]A fines de mayo o principios de junio de 2008 el demandado, don Esteban , abogado en ejercicio con despacho en Madrid, recibió de Tepis 2006 S.L. encargo para la defensa de varios asuntos legales de la sociedad, así, la elaboración de una querella criminal contra la sociedad Espazos do Atlántico S.L. y sus administradores, llevar la ejecución cambiaria de un pagaré de 100.042,82 euros contra Inmobiliaria Domínguez Monteviejo e iniciar un proceso de impugnación de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de Espazos do Atlántico S.L. en su reunión del 22 de abril de 2008, entre ellos el cese del administrador-secretario del consejo, don Nazario , a su vez administrador único de Tepis 2006 S.L., siendo esta sociedad titular del 33,5 por ciento de las participaciones de Espazos do Atlántico. Por los tres asuntos le fue hecha al letrado por la sociedad actora una provisión de fondos de 15.000 euros (documento 1 de los de la demanda, uno de cuyos folios fue desglosado equivocadamente y reincorporado luego a los autos, quedando sito a partir de entonces como folio 95 de las actuaciones del Juzgado; además, documento 2 de los de la contestación a la demanda de don Esteban ).

Los acuerdos del consejo de administración cuya actuación profesional para su anulación se encargó al letrado señor Esteban fueron notificados al secretario cesado don Nazario , en su domicilio particular, el 16 de mayo de 2008 y la demanda de impugnación de acuerdos, formulada en nombre de Tepis 2006 S.L., fue presentada en la correspondiente oficina de reparto el 19 de junio siguiente, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Mercantil Uno de Madrid, que dictó, con fecha 29 de julio de 2009, sentencia desestimatoria de la demanda, por caducidad de la acción (documento 2 de los de la demanda). Tal sentencia fue recurrida en apelación por Tepis 2006 S.L., confeccionando el escrito de recurso el propio letrado señor Esteban (documento 3 de los de la demanda), siendo desestimado el recurso, con confirmación de la caducidad, por la Sección Vigésimo Octava (de lo Mercantil) de esta Audiencia, por sentencia de 20 de junio de 2012 (documento 4 de los de la demanda).

[-Dos.-]Tepis 2006 S.L. formuló demanda contra don Esteban y la aseguradora Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (CASER en lo sucesivo), que aseguraba la responsabilidad profesional del letrado en virtud de una póliza colectiva, en reclamación, por perjuicios causados por negligencia profesional, de 4.500 euros por daños patrimoniales y 5.500 euros por daños morales.

Se solicitaba también en la demanda se condenase a don Esteban a expedir factura a favor de la actora por la cantidad de 15.000 euros entregada al demandado el 30 de junio de 2008.

[-Tres.-]La sentencia de la primera instancia (corregida por auto de aclaración posterior) estimó parcialmente la demanda y condenó a don Esteban y a CASER a que abonasen solidariamente a la actora 4.000 euros y, además al demandado señor Esteban , 1.000 euros más, con intereses (la póliza del seguro establecía una franquicia de 1.000 euros a favor de la aseguradora) y con condena al señor Esteban a que emitiese factura por la suma entregada de 15.000 euros como provisión de fondos, todo ello sin imposición de costas.

[-Cuatro.-]Don Esteban y a CASER han recurrido en apelación la anterior sentencia articulando los motivos siguientes:

[-Primero.-] Error en la valoración de la prueba.

Se afirma en la sentencia recurrida que '... de las pruebas practicadas en autos resulta, y el tribunal no tiene duda al respecto, que la demanda se entregó a la procuradora la tarde del día 18 de junio y que fue presentada al día siguiente en el decanato de esta ciudad. Por más que el demandado haya intentado sembrar la duda sobre este hecho, lo cierto es que no ha acreditado que lo entregara en momento anterior a tal tarde, debiendo considerar que las declaraciones de los testigos, por más que tuvieran algún interés, resultaron claras y terminantes...'.

Se desconoce la sentencia apelada que el habitual procedimiento que se sigue entre letrados y procuradores es que el procurador recoja el escrito en el despacho del letrado y no que este le sea 'entregado' como presume la sentencia. Es función propia del procurador el recoger los escritos del letrado y hacer lo posible para que, cuando es avisado de la preparación de un escrito, presentarlo en el juzgado a la mayor brevedad.

De los correos electrónicos entre el apelante y el letrado señor Ramón (abogado de Tepis 2006 S.L), resulta:

-1.- Que el 11 de junio el letrado recurrente envió al señor Ramón y al cliente un primer borrador de la demanda de impugnación de acuerdos (documento 3 de los de la contestación a la demanda del señor Esteban ).

-2.- Que el 13 de junio, viernes, el señor Esteban remitió a los mismos una relación de procuradores para otorgar el poder para pleitos (documento 4 de los de la contestación a la demanda del señor Esteban ).

-3.- Que el lunes 16 el señor Esteban avisó a la procuradora y al letrado señor Ramón para que recogieran en su despacho la demanda y le unieran la documentación que aquél no tenía en su poder (documento 5 de los de la contestación a la demanda del señor Esteban ).

-4.- Que el 18 de junio el señor Ramón comunica al señor Esteban por correo electrónico que no habían podido encontrar el poder porque estaba en otro juzgado y que presentarían la demanda al día siguiente, 19 de junio (documento 6 de los de la contestación a la demanda del señor Esteban ).

Frente a tan abrumadora prueba de documentos, no procede otorgar la credibilidad que el juzgador a quoconfiere al testimonio de la procuradora, doña Purificacion , con interés en el resultado del procedimiento. Sorprende que tampoco conceda el juez de la primera instancia importancia alguna al hecho probado de que no pudiera presentarse la demanda por no encontrar la procuradora el poder para pleitos ni el cliente la escritura de constitución.

La demanda estuvo a disposición de la demandante, de su abogado generalista, señor Ramón , y la procuradora dos días antes de la fecha en que fue recogida.

La carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( Tribunal Supremo, Sentencias de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 y 14 de julio de 2010 ).

[-Segundo.-] Incorrecta aplicación del principio de responsabilidad profesional por negligencia e infracción de la jurisprudencia.

Se dice en la sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto): 'En cuanto a la crítica por la presentación de la demanda transcurrido el plazo de 30 días, lo cierto es que, si cabía alguna duda sobre la existencia de corrientes jurisprudenciales en algún punto contradictorias, el celo del actor debió ser extremado sin permitir de esa forma que esa cuestión formal pudiera lograr que el fondo de la cuestión no fuese analizado por los tribunales'. De nada sirvió que en el acto del juicio el letrado recurrente ilustrase al juzgador de la primera instancia sobre la existencia de distintas corrientes jurisprudenciales en relación con el dies a quode los plazos de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales o acerca de que el acuerdo se notificó al consejero (señor Nazario ), pero no al socio (Tepis 2006 S.L.), que fue quien demandó.

También se dice en la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Cuarto): '... el demandado infringió sus obligaciones como abogado contratado por la entidad actora para su defensa en el proceso de controversia al no haber considerado la posibilidad de de considerarse caducado el plazo para ejercitar la acción cuando interpuso la demanda, conducta que debe ser considerada negligente y causante de una infracción que, de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , da lugar a indemnizar por los daños y perjuicios causados'. Para el Juzgado, la mera posibilidad de que los argumentos esgrimidos en un procedimiento judicial resulten desatendidos o contradichos por una sentencia, al margen de cualquier otra consideración, puede considerarse una actuación 'negligente' del letrado que los defiende.

En contra, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 : '...no puede reprocharse la elección de esta alternativa como una manifestación de falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc (reglas del oficio adecuadas al caso), ya que la viabilidad de la acción por la que optó era discutible, pero no manifiestamente inexistente, y este podía presentar ventajas...'

Se pretendía impugnar unos acuerdos del consejo de administración de una mercantil, alegando extralimitación de funciones del mismo, por tratarse de acuerdos competencia de la junta general, por lo que el asunto se planteó siguiendo criterios establecidos en reiterada jurisprudencia de Audiencias Provinciales (entre otras, de Barcelona, Valencia y Castellón, invocadas en el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Uno -documento 3 de los de la demanda-), relativa a impugnación de acuerdos sociales, del consejo o de la junta, que señala que la inscripción en el Registro Mercantil es requisito sine qua nonpara su eficacia frente a terceros, siendo también dicha fecha el dies a quo.

Cuando se formuló la demanda había jurisprudencia que abonaba y avalaba el cómputo de plazos realizado por el letrado señor Esteban , aunque los tribunales intervinientes no tuvieron en consideración la misma, por lo que fue estimada la caducidad. Sin entrar a considerar cual era el criterio más correcto, no puede negarse que era razonable la postura adoptada.

En este sentido, la Sentencia del tribunal Supremo de 23 de marzo de 2007 : '...respondió a una decisión y, antes de ella, a una valoración jurídico procesal, que en modo alguno fue producto de una inexcusable ignorancia, falta de pericia o técnica jurídica, ni, en definitiva, al resultado de una falta del deber de diligencia exigible, sino que, pro el contrario, se enmarcó dentrote las facultades de dirección del proceso inherentes al ejercicio de la profesión, y se ajustó a una orientación en la interpretación de los conceptos que integraban el supuesto de hecho de la norma reguladora del cauce procedimental...'

[-Tercero.-] Error en la valoración de los supuestos daños.

La provisión de fondos por la impugnación de acuerdos sociales no fue de 5.000 euros, pues si tenemos en cuenta el documento 2 de los de la contestación a la demanda de don Esteban , consistente en el presupuesto aceptado por la entidad demandante, a este concreto asunto se le estiman unos honorarios de 1.575 euros, de los que la provisión de fondos era su 50 por ciento, esto es 787,50 euros, cantidad extraordinariamente alejada de los 5.000 euros que el Juzgado a quoconsideró percibidos por ese concreto asunto.

[-Cuarto.-] Error en la valoración de la prueba y en la fijación de la condena a 'emitir factura'.

Resulta absolutamente incongruente que la sentencia de la primera instancia condene al profesional a facturar únicamente el pago a cuenta cuando, de entrar en esta materia, la única consecuencia lógica sería la facturación de todos los honorarios devengados de los que, obviamente, deberá deducirse la provisión recibida a cuenta, ya que la condena a facturar solo la provisión supone una consecuencia económica gravemente lesiva para el letrado demandado que no tiene justificación alguna.

El juzgador de la primera instancia ha concedido algo que expresamente no ha sido solicitado por el actor.

TERCERO. [-Uno. Primer motivo del recurso.]La notificación del acuerdo del consejo de administración de Espazos do Atlántico S.L. de 22 de abril de 2008 se hizo a don Nazario , administrador-secretario depuesto de la sociedad, el 16 de mayo del mismo año, siendo don Nazario administrador único de Tepis 2006 S.L., mercantil socia, con un 33,5 por ciento de las participaciones, de Espazos do Atlántico S.L. La demanda -formulada en nombre de Tepis 2006 S.L., no de don Nazario - fue presentada en el decanato el 19 de junio. Son hechos no discutidos.

Don Ramón era el abogado habitual de la sociedad actora, a quien don Esteban designa en el escrito de recurso como abogado generalista de Tepis 2006 S.L. y que fue quien puso en contacto a don Esteban con la sociedad demandante para que aquél llevase los asuntos encargados y a quien don Esteban tiene en su contestación a la demanda como 'interlocutor con el cliente', asumiendo el abogado demandado que él llevaba la dirección letrada del asunto, manifestando en el juicio que no es normal que traslade a sus clientes borradores de las demandas y que si lo hizo en esta ocasión fue porque mediaba el señor Ramón , como por deferencia a este.

En cuanto a la fecha en que la procuradora doña Purificacion recibió de don Esteban la demanda de impugnación de acuerdos, resulta de los mensajes de correo electrónico presentados por don Esteban , con su contestación a la demanda, que el 11 de junio de 2008 el letrado demandado comunicó a don Ramón que ya tenía hecha la demanda y que no tenían premura con los plazos (documento 3), lo que confirmó don Esteban en el juicio al decir, en su interrogatorio de parte, que en su opinión el plazo no vencía el 16 de junio. Se constata en el mensaje de don Esteban a don Ramón del 16 de junio que había recabado del Colegio de Procuradores el nombre completo y el teléfono de la procuradora y que la iba a llamar para que pasase a recoger la demanda de impugnación de acuerdos (y la querella). También que le falta el poder y la copia de escritura de constitución de la sociedad demandada (Espazos do Atlántico S.L.) y que le dirá a Purificacion (la procuradora) que pase por el despacho del señor Ramón a recogerlos (documento 5), mensaje en el que no se advierte ninguna preocupación del letrado por el plazo para la presentación de la demanda, que, según entendió luego el Juzgado de lo Mercantil y la Sección Vigésimo Octava de esta Audiencia venció el 15 de junio (el artículo 70 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada fijaba un plazo de 30 días, no de un mes, y mayo tiene 31 días). El 18 de junio don Ramón comunicó a don Esteban , por correo electrónico 'he hablado a primera hora con la compañera procuradora, quien me comenta no haber recibido llamada alguna por tu parte' (documento 6) y esto concuerda con lo declarado en el juicio por doña Purificacion : el 18 de junio (el día anterior al de la presentación de la demanda) don Esteban le llamó para que pasase por su despacho para recoger la demanda.

Por lo que no cabe hacer reproche alguno a lo que sustancialmente se dice en el primer párrafo del Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, pasaje que es censurado por los recurrentes en este primer motivo de la apelación:

'... de las pruebas practicadas en autos resulta, y el tribunal no tiene duda al respecto, que la demanda se entregó a la procuradora la tarde del día 18 de junio y que fue presentada al día siguiente en el decanato de esta ciudad. Por más que el demandado haya intentado sembrar la duda sobre este hecho, lo cierto es que no ha acreditado que lo entregara en momento anterior a tal tarde, debiendo considerar que las declaraciones de los testigos, por más que tuvieran algún interés, resultaron claras y terminantes...'.

El magistrado a quoconcede fiabilidad al particular especificado por la procuradora en su declaración testifical referido a que el letrado demandado le llamó a primera hora de la tarde, por lo que la demanda se entregó por el abogado a la procuradora por la tarde. Tal valoración del testimonio no se juzga arbitraria, irracional ni ilógica. En cualquier caso, aunque la demanda se hubiese podido presentar el 18, se estaba ya fuera de plazo, si este había vencido el 15 de junio.

No puede afirmarse, como se hace en el recurso, que la sentencia recurrida desconozca que el habitual procedimiento que se sigue entre letrados y procuradores es que el procurador recoja el escrito en el despacho del letrado y no que el escrito le sea entregado por el abogado en otro sitio.

Es cierto que el 13 de junio, viernes, el señor Esteban remitió a don Ramón y a Tepis 2006 S.L. una relación de procuradores para otorgar el poder para pleitos, en la que no figuraba doña Purificacion (documento 4 de los de la contestación a la demanda del señor Esteban ) y es de aceptar que la procuradora señora Purificacion (procuradora habitual de la sociedad actora) fue impuesta al letrado, como este afirmó en su interrogatorio del juicio, si bien ha de tenerse tal imposición por aceptada por el letrado.

Los hechos tenidos por acreditados al analizar este primer motivo del recurso resultan de la prueba del proceso, no de aplicación de las normas que rigen la carga de la prueba, establecidas para el caso en que, al tiempo de dictar sentencia, falte una justificación concluyente sobre hechos relevantes para la decisión ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

[-Dos.- Segundo motivo del recurso. Incorrecta aplicación del principio de responsabilidad profesional por negligencia e infracción de la jurisprudencia.]Este Tribunal está de acuerdo con lo dicho en los pasajes de la sentencia recurrida que se censuran y combaten en este motivo del recurso:

'En cuanto a la crítica por la presentación de la demanda transcurrido el plazo de 30 días, lo cierto es que, si cabía alguna duda sobre la existencia de corrientes jurisprudenciales en algún punto contradictorias, el celo del actor debió ser extremado sin permitir de esa forma que esa cuestión formal pudiera lograr que el fondo de la cuestión no fuese analizado por los tribunales'

y

'... el demandado infringió sus obligaciones como abogado contratado por la entidad actora para su defensa en el proceso de controversia al no haber considerado la posibilidad de de considerarse caducado el plazo para ejercitar la acción cuando interpuso la demanda, conducta que debe ser considerada negligente y causante de una infracción que, de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , da lugar a indemnizar por los daños y perjuicios causados'.

El letrado demandado pudo entender que no se había producido el 16 de mayo una notificación del acuerdo del consejo de administración a la sociedad partícipe, y solo al administrador-secretario cesado, por lo que el plazo para impugnar el acuerdo no había comenzado todavía a correr cuando se hallaba preparando la demanda, igualmente que, requiriendo los acuerdos impugnados de inscripción en el registro, el plazo de impugnación no comenzaría hasta la publicación de los acuerdos en el Boletín Oficial del Registro Mercantil ( artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente a la sazón, en relación con el artículo56 de la Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada del momento) y también que, invocando en la impugnación arrogación ilícita por el consejo de facultades de la junta, el plazo para la impugnación y el día inicial habrían de ser los previstos para la impugnación de acuerdos de la junta, no los específicos para la impugnación de acuerdos del consejo, y podía, además, el letrado demandado contar con determinada doctrina de audiencias provinciales que sostuviesen ese criterio. Pero debiendo el letrado demandado ser consciente de que la cuestión no era pacífica (lo reconoce así en su interrogatorio del juicio y es muy posible que de tal modo lo entendiese al tiempo de formular la demanda de impugnación de acuerdos) o, simplemente, debiendo dudar de que lo fuese y, sobre todo, ante los términos rotundos del artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que entonces regía, que esa de este tenor:

'Los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen el cinco por ciento del capital social en el plazo de treinta días desde que tuvieron conocimiento de los mismos y siempre que no haya transcurrido un año desde su adopción',

no debió arriesgarse a sufrir una eventual declaración de caducidad y, no ya la previsión y cuidados específicos impuestos por el Estatuto General de la Abogacía, de máximo celo y diligencia, sino las comunes del buen padre de familia del artículo 1104 del Código Civil , imponían tomar en consideración la posibilidad de que el plazo correcto o el que fuese a exigírsele por el tribunal que conociese de su demanda fuese el de 30 días desde que el socio impugnante tiene conocimiento del acuerdo, del artículo 70 de la ley citada , y, por ello, proveer todo lo necesario para que la demanda fuese presentada en dicho plazo, lo que no hizo, sin que existiese imposibilidad por falta de poder (podría haberse presentado la demanda con compromiso de otorgamiento apud acta) o por no contar con la copia de la escritura de constitución de la sociedad a la que iba a demandar, que podía haber conseguido recabándola con urgencia del abogado señor Ramón , despreocupándose, por el contrario, del plazo para el ejercicio de la acción, confiando en que aún no había comenzado a correr, por lo que no observó apremio alguno en la presentación de la demanda y, aunque se interesó el 16 de junio por cómo localizar a la procuradora con la que nunca antes había trabajado, no la llamó para que se hiciese cargo de la demanda hasta el 18.

Este Tribunal no comparte el entendimiento de los apelantes referido a que para el Juzgado a quo, la mera posibilidad de que los argumentos esgrimidos en un procedimiento judicial resulten desatendidos o contradichos por una sentencia, al margen de cualquier otra consideración, puede considerarse una actuación 'negligente' del letrado que los defiende. En este caso no ocurrió que el letrado eligió uno de los planteamientos o estrategias de defensa posibles, jurídicamente justificable, razonable y con sólido fundamento en derecho tanto o más que otras que pudieron haberse empleado, actuando con aceptable pericia y técnica, en el marco de las facultades de dirección del proceso inherentes al ejercicio de la profesión de abogado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 y de 23 de marzo de 2007 , citadas en el recurso), sino que, de modo imprudente, no tuvo en cuenta la posibilidad de que su criterio sobre el plazo de ejercicio de la acción no fuese admitido por el tribunal que habría de resolver su pleito, en atención a lo que literalmente se establecía en el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en vigor entonces, no siendo doctrina pacífica la posibilidad de aplicarse el dies a quoestablecido para las impugnaciones de los acuerdos de las juntas generales, ni detenerse a dudar de que la ley establecía para la impugnación de los acuerdos de las juntas un plazo diferente para la nulidad y la anulabilidad, mientras que en el caso de los acuerdos de los consejos de administración el plazo de caducidad era el mismo en un caso y en otro, lo que también preveía el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 143 . En suma, no es cuestión de elaboración de la línea de defensa, sino de actuación cautelosa en cuanto al tiempo de interposición de la demanda, cuya omisión podía conducir a que no reefectuase nunca por la jurisdicción un pronunciamiento sobre el fondo. Cierto que el abogado tiene una responsabilidad de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la diligencia debida y acorde con la lex artis, sin que, por tanto, se comprometa al resultado de su gestión. Pero entre esa diligencia debida se halla el deber de no sufrir peligros gratuitos y comprende tal deber de diligencia la adopción del proceder menos arriesgado para el cliente y, por muchas que fuesen las razones que el señor Esteban tuviese para sostener que su criterio sobre el dies a quodel ejercicio válido de la acción era el correcto, debió haber tenido en cuenta que serían graves e irreparables las consecuencias de la producción del daño derivado del riesgo que asumía, así como que tal riesgo no era ilusivo, apócrifo o inexistente.

Por último, se ha de reparar en que las sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, número 478/2007, de 26 de octubre de 2007 , y de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, número 154/2007, de 12 de junio de 2007 -invocadas por el letrado recurrente en apoyo de su tesis en el escrito de recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Uno de los de lo Mercantil de Madrid y cuya doctrina aduce también en el presente recurso- son referidas a impugnaciones de acuerdos de la junta general y no del consejo de administración. Lo mismo ocurre en el caso de la sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia provincial de Barcelona de 23 de octubre de 2003 , igualmente citada en el aludido recurso por el letrado demandado en defensa de la opinión que ha venido sosteniendo sobre el momento en que comienza a correr el plazo de la acción de caducidad, si es que tal sentencia se corresponde con la dictada por el mencionado tribunal en su recurso 421/2001 , dimanante del juicio de menor cuantía 88/2000 del Juzgado Siete de L'Hospitalet de Llobregat.

[-Tres.- Tercer motivo del recurso. Error en la valoración de los supuestos daños.]En la sentencia recurrida se afirma (Fundamento Cuarto, último párrafo):

'... el demandado infringió sus obligaciones como abogado contratado por la entidad actora para su defensa en el proceso de controversia al no haber considerado la posibilidad de de considerarse caducado el plazo para ejercitar la acción cuando interpuso la demanda, conducta que debe ser considerada negligente y causante de una infracción que, de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , da lugar a indemnizar por los daños y perjuicios causados'.

Se reclaman en el juicio por la actora 10.000 euros como indemnización de los daños patrimoniales (4.500 euros) y morales (5.500 euros) que se dicen sufridos.

Los daños patrimoniales son rechazados en el segundo párrafo del Fundamento Quinto de la sentencia y, en cuanto a los morales, se dice en el párrafo siguiente:

'En cuanto a los daños morales por la actuación controvertida, lo cierto es que, además del criterio restrictivo de este tribunal sobre la materia, la propia parte ha reconocido que 'su expectativa' que quedó sin pronunciamiento judicial sobre el fondo era de nulo carácter material y más dentro de una estrategia dentro del conflicto social que existía, de suerte que esa expectativa era más de fuero que de contenido económico o material'.

Pero no se niega en la sentencia recurrida la existencia de perjuicios morales, por la perdida de la oportunidad o frustración de la voluntad de obtener una resolución judicial sobre la cuestión suscitada, en el caso de autos. Por lo demás, es claro el interés legítimo de Tepis 2006 S.L. en obtener un pronunciamiento estimatorio, que se imposibilitó con la caducidad de la acción.

Además, en el mismo Fundamento, párrafo quinto, se fija la falta de derecho del letrado demandado de obtener honorarios por la demanda y apelación del litigio de impugnación de acuerdos sociales de Espazos do Atlántico S.L., estimando que la provisión de fondos por el encargo de tal asunto ascendió a 5.000 euros (tercera parte de los 15.000 euros entregados en tal concepto, presumiendo distribuida en partes iguales la provisión, correspondiendo cada tercera parte a cada uno de los tres asuntos encomendados: la querella, el juicio cambiario y la impugnación de acuerdos sociales), de manera que los daños y perjuicios a percibir por la actora quedaron fijados, en el párrafo sexto del Fundamento Quinto, en 5.000 euros.

Replican los apelantes en su recurso que la provisión de fondos por la impugnación de acuerdos sociales no fue de 5.000 euros, teniendo en cuenta el documento 2 de los de la contestación a la demanda de don Esteban , consistente en el presupuesto aceptado por la entidad demandante, deforma que a este concreto asunto se le estimaron unos honorarios de 1.575 euros, de los que la provisión de fondos ascendía a su mitad (787,50 euros), cantidad que los recurrentes juzgaron extraordinariamente alejada de los 5.000 euros que el Juzgado a quoconsideró percibidos por ese concreto asunto.

En todo caso, la indemnización de 5.000 euros por la privación de la expectativa legítima en la obtención de una sentencia de fondo, parece ponderada y prudente, en consideración a lo que era objeto de aquel proceso y al interés que en el mismo tenía la demandante. Que tal suma no coincida con la provisión de fondos constituida para el planteamiento del asunto ante los tribunales no obliga a reducir el quantumindemnizatorio fijado en la sentencia, porque en la misma no se niega absolutamente la existencia de daños morales, por lo que procede entender rectamente que la indemnización de ha calculado tomando en consideración

(-1.-) la provisión de fondos que el letrado demandado no tiene derecho a hacer suya

más (-2.-) los daños morales, por la pérdida de la oportunidad, padecidos,

sin que la indemnización concretada en la sentencia sea irrazonable, manifiestamente excesiva o desajustada al fin de proporcionar, en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento (frustración) causado ( Tribunal Supremo, Sentencias de 31 de mayo de 1983 , 26 de junio de 1984 , 28 de marzo y 28 de abril de 2005 y 26 de octubre de 2006 ).

[-Cuatro.- Último motivo del recurso. La condena a 'emitir factura'.]Figura consignado en la demanda (hecho segundo):

'Que el citado Letrado percibió como provisión de fondos por los tres citados asuntos la cantidad de quince mil euros (15.000,00 Euros), mediante el pago de dos cheques...'

En el hecho tercero:

'Que de dichos pago, al día de la fecha, después de haber transcurrido más de cuatro años, el demandado, pese a haber sido requerido al efecto, no ha entregado factura desglosada de cada de sus actuaciones profesionales llevada a cabo en cada uno de los tres asuntos'.

Y no se vuelve en la demanda a hacerse alusión a la omisión de la emisión de factura hasta el hecho noveno:

'En primer lugar, hemos de manifestar que está perfectamente acreditado que mi patrocinado, TEPIS 2006, SL, encomendó al demandado, como encargo profesional, la interposición de una demanda de impugnación de acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de Espazos de Atlántico, SA,(sic) y por dicha actuación, y por otras, mi patrocinado entregó en concepto de provisión de fondos la cantidad de quince mil euros.

'Que al día de hoy, el demandado no ha procedido a emitir la correspondiente factura'.

Ninguna mención se hace en los fundamentos de derecho de la demanda a la emisión de factura y, en el suplico, se pide:

'Que se condene a Don Esteban a expedir factura a favor de mi representada por la cantidad de quince mil euros entregada al demandado el 30 de Junio de 2008' .

Y en el Fallo de la sentencia (y en el modificado en otra de las cuestiones por el auto de aclaración de 5 de septiembre de 2013) se incluye el pronunciamiento siguiente:

'...y, además, condeno al demandado a que emita la correspondiente factura por la suma entregada de 15.000 euros como provisión de fondos...'

Como se demandó conjuntamente a don Esteban y a CASER, esta es una sociedad y en el Fallo la condena a emitir factura se impone al 'demandado', en singular, es claro que esta condena atañe exclusivamente a don Esteban .

Alegan en el recurso los apelantes que el juzgador de la primera instancia ha concedido algo que expresamente no ha sido solicitado por la actora, lo que no se admite porque el pronunciamiento del Fallo coincide literalmente con el pedimento del suplico.

Por lo demás, dicen los recurrentes que resulta absolutamente incongruente que la sentencia de la primera instancia condene al profesional a facturar únicamente el pago a cuenta cuando, de entrar en esta materia, la única consecuencia lógica sería la facturación de todos los honorarios devengados de los que, obviamente, deberá deducirse la provisión recibida a cuenta, ya que la condena a facturar solo la provisión supone una consecuencia económica gravemente lesiva para el letrado demandado que no tiene justificación alguna.

Parece obvio que lo que se pide en la demanda es la emisión de una factura por los trabajos realizados por el señor Esteban en los tres negocios que se le confiaron. Así, en el hecho tercero de la demanda:

'... el demandado, pese a haber sido requerido al efecto, no ha entregado factura desglosada de cada(una) de sus actuaciones profesionales llevada a cabo en cada uno de los tres asuntos'.

Y en el hecho noveno:

'...por dicha actuación, y por otras, mi patrocinado entregó en concepto de provisión de fondos la cantidad de quince mil euros.

'Que al día de hoy, el demandado no ha procedido a emitir la correspondiente factura'.

La factura se emite por prestaciones realizadas (cosas entregadas o servicios contratados), no por una provisión de fondos, por cuyo importe el receptor expide un recibo (lo que se hizo en este caso), pero no una factura, de manera que la única forma de entender el particular que se examina del suplico de la demanda ('se condene a Don Esteban a expedir factura a favor de mi representada por la cantidad de quince mil euros entregada al demandado el 30 de Junio de 2008') es que se instaba una condena al letrado demandado a expedir factura a cargo de Tepis 2006 S.L. por los servicios prestados a que respondieron los 15.000 euros entregados como provisión de fondos. Es la única lectura posible para que la petición tenga sentido, esto es, pueda surtir efecto si es acogida. Y ha de juzgarse que a esto es a lo que condenó la sentencia.

Por supuesto que la expedición de una factura por importe total superior a 15.000 euros no autorizaría a don Esteban a reclamar a la actora la diferencia en ejecución de esta sentencia.

CUARTO.Por todo lo expuesto, desestimaremos el recurso.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y Ocho de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, en los términos en que su Fallo aparece rectificado por el auto de aclaración de 5 de septiembre siguiente recaído en la misma causa, CONFIRMANDO ambas resoluciones y condenando a los recurrentes, don Esteban y Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 755/13, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe