Sentencia Civil Nº 353/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 415/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007089

Recurso de Apelación 415/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 774/2011

APELANTE:VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ELENA MARTIN GARCIA

APELADO:MOVIMIENTOS DE TIERRAS SANCHEZ TABOADA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. VICTOR REQUEJO CALVO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiséis de junio dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 774/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Vías y Construcciones, S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: Movimientos de Tierras Sánchez Taboada, S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 45 de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por MOVIMIENTOS DE TIERRAS SÁNCHEZ TABOADA S.L. (en concurso) representada por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Requejo Calvo contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Elena Martín García y en consecuencia condeno a VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. a pagar a la actora la cantidad de 363.573,48 euros (TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO), más el interés legal que se fija en el fundamento de derecho CUARTO de esta resolución no se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma e impugnó la sentencia. De la impugnación se dio traslado al apelante. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 20 de mayo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario 774/2.011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid iniciado por demanda formulada en fecha 27 de abril de 2.011 por MOVIMIENTOS DE TIERRAS SANCHEZ TABOADA S.L. (declarada en concurso) contra VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. en el que la actora reclamaba la cantidad de 497.835,07 euros desglosada en los siguientes conceptos:

.- 307.892,28 euros de facturas no abonadas por trabajos realizados con arreglo al contrato de subcontratista para la ejecución de trabajos de la obra 'Acceso Sur al Aeropuerto de Málaga, Conexión con el aeropuerto desde el Acceso Sur' concertado el 11 de noviembre de 2.008.

.- 158.721,81 euros de facturas no abonadas por trabajos realizados con arreglo al contrato de subcontratista para la ejecución de trabajos de la obra 'Accesos Próximos al Edificio Terminal y Bolsa de Taxis en el Aeropuerto de Málaga.' concertado el 11 de noviembre de 2.008.

.- 31.220,98 euros en concepto de cantidades retenidas de ambas obras.

La demandada VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A se opuso a la demanda reconociendo adeudar las facturas 076/09, 089/09, 107/09 correspondientes a las obras del 'Acceso Sur' y no reconociendo la factura 113/09 de fecha 1 de septiembre de 2.009 por importe de 38.643,73 euros negando la realización de los trabajos.

Respecto de las obras de 'Acceso Próximo' reconoció las facturas 077/09, 090/09 y 106/09 y no reconoció la factura 114/09 por importe de 73.751,88 euros, al no existir como en el caso de la factura 113/09 una factura proforma como en el caso de las otras facturas reconocidas, limitándose la demandada a presentar una medición realizada por ella misma sin su aceptación expresa. Consideraba que estaba legitimada para retener las facturas pendientes de conformidad con las cláusulas décima y úndecima de los contratos con independencia de la resolución contractual que efectuó en fecha 3 de agosto de 2.009 como consecuencia del incumplimiento por parte de la actora de los plazos de ejecución de la obra hasta que abandonó totalmente la misma.

Así mismo añade que no procede la devolución de retenciones al haberse efectuado las mismas en garantía de la buena realización de los trabajos encomendados y el cumplimiento de los plazos pactados, plazos que no se cumplieron por causas imputables a la actora.

Concluyó alegando que no adeudaba cantidad alguna a la demandante sino que esta le debía la suma de 155.114,53 euros como consecuencia de la aplicación de la penalización prevista en la cláusula sexta de los contratos. Cantidad que reclamó en demanda reconvencional.

El 30 de noviembre de 2.011 se dictó auto no admitiendo a trámite la demanda reconvencional al encontrarse la demandante en concurso ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga , sin perjuicio de que pudiera ejercitar los derechos que le asisten ante el Juez del Concurso.

El 19 de febrero de 2.013 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 363.573 euros, cantidad correspondiente a las facturas cuyo impago había sido reconocido por importe de 354.218,48 euros, más la cantidad de 9.355 euros correspondiente a los trabajos efectivamente realizados por la demandante en el mes de julio de 2.009. No dando lugar a la devolución de las retenciones.

SEGUNDO.-Contra la sentencia formula recurso de apelación VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y solicitando la revocación de la sentencia de instancia.

MOVIMIENTOS DE TIERRAS SANCHEZ TABOADA S.L. se opuso al recurso solicitando su desestimación y así mismo impugnó la sentencia considerando que si bien era correcto que no procediera la devolución de las retenciones por el importe contenido en las facturas 113/2.009 y 114/2.009 al no existir condena respecto a estas, si debió condenarse a la demandada a la devolución de las retenciones practicadas por los trabajos correctamente facturados en cada una de las dos obras citadas que ascendería a la suma de 26.158,07 euros. VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. se opuso a la impugnación deducida de contrario.

TERCERO.-Como primer motivo del recurso la parte demandada alega error en la valoración de la prueba que fundamenta en que siendo reconocido y no discutido el incumplimiento de la demandante, lo que no puede silenciar ni obviar la sentencia son las consecuencias económicas de dicho incumplimiento, valorado en 806.136 euros, importe resultante de la suma de las facturas de terceras empresas, documentos 21 a 37 de la contestación, pues de lo contrario se le estaría creando una grave indefensión. De ello extrae la consecuencia de que el incumplimiento contractual de MOVIMIENTOS DE TIERRA SANCHEZ TABOADA S.L. consistente en el abandono de la obra en julio de 2.009, supuso la finalización de la misma a costa de la demandante en la cantidad indicada, cuantía que en todo caso debe ser compensada con las cuantías objeto de condena a favor de MOVIMIENTOS DE TIERRA SANCHEZ TABOADA S.L.

El motivo del recurso ha de ser rechazado, al ser una cuestión nueva no sometida a consideración del Tribunal en primera instancia.

Es doctrina constante y reiterada ( STS 6 de marzo de 1984 , 21 de abril de 1997 , 10 de marzo de 1999 y 25 de septiembre de 1999 , 11 de noviembre de 2007 ) la que establece que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal de instancia como la que supone una alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000 ) no debatidas en el pleito porque está prohibido infringir los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dicho extremo. Así, las sentencias de 12 junio 2007 y 4 marzo 2008 señalan que 'la doctrina jurisprudencial veda el planteamiento de cuestiones nuevas porque contradicen los principios de preclusión y contradicción y generan indefensión', en igual sentido se pronuncian otras resoluciones más del Tribunal Supremo, así las de 24 noviembre y 20 diciembre 2006; 17 enero, y 3, 4 y 11 abril 2007.'

Actora y demandada han reconocido que se concertaron sendos contratos en fecha 11 de noviembre de 2.008 (documentos 4 y 5 de la demanda) en los mismos la actora debía realizar los trabajos de movimientos de tierras en las obras 'Acceso Sur al Aeropuerto de Málaga, Conexión con el aeropuerto desde el Acceso Sur', 'Accesos Próximos al Edificio Terminal y Bolsa de Taxis en el Aeropuerto de Málaga.', en un plazo total de 10 meses, pues no consta en ninguno de los dos contratos plazos parciales. Ni se ha acreditado en autos que plazos parciales se concretaron.

La demandada VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. debía abonar la obra realmente ejecutada conforme la medición y facturación concertada en la clausula séptima del contrato y en la forma de pago pactada en la clausula octava, cosa que no hizo, a partir del mes de abril de 2009.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció adeudar las facturas de las obra de 'Acceso Sur' 076/09 de fecha 4 de mayo de 2.009 por importe de 95.717,76 euros; 089/09 de fecha 31 de mayo de 2.009 por importe de 92.978,19 euros; 107/2.009 de fecha 1 de julio de 2.009 por importe de 38.643,73 euros. Y respecto de la obra 'Accesos Próximos' las facturas 77/09 de 4 de mayo de 2.009 por importe de 45.811,46 euros, la factura 090/09 de 31 de mayo de 2.009 por importe de 30.039,50 euros; 106/09 de 1 de julio de 2.009 por importe de 9.118,97 euros.

Los contratos se resolvieron por la demandada en fecha 3 de agosto de 2.009 y esta reconoció según consta en el documento número 45 aportado con su escrito de contestación de fecha 16 de octubre de 2.009: ' por la presente le devolvemos sus facturas originales que obviamente no serán atendidas por VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. estando pendiente de determinarse aun el saldo de los perjuicios ocasionados a esta empresa por los incumplimientos que dieron lugar a la resolución contractual citada, los cuales podrán ser reclamados en su momento'.

VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. no ha reclamado a la actora daños y perjuicios derivados de un posible incumplimiento de los contratos y pretende hacerlo en la presente alzada con la compensación judicial de la cantidad objeto de condena derivada del impago de las facturas, con una deuda por importe de 806.136 euros, cuestión no planteada en primera instancia y por tanto no ser susceptible de estudio en este recurso.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso se alega nuevamente error en la apreciación de la prueba al interpretar erróneamente las cláusulas diez y once de los contratos.

La clausulas de los contratos han sido correctamente interpretadas por la Magistrado Juez de Instancia y correctamente valorada la prueba practicada en relación a la responsabilidad del contratista en materia laboral y de seguridad social.

Como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior la demandada resolvió el contrato el tres de agosto de 2.009 (documento 2 de la contestación) alegando el incumplimiento por parte de la actora de los plazos parciales de la obra (plazos parciales que no constan en el anexo 2 de los respectivos contratos, pues en ellos mismo sólo se hace referencia al plazo de 10 meses - a los folios 49 y 62- ), y el abandono de la obra por parte de la actora (que según consta en los documentos 5 y 6 reconocidos por el Sr. Narciso a fecha 17 de julio de 2.009 no se había producido aun cuando había disminuido el rendimiento). No se efectuó ni un acta de conformidad, ni se liquidó el mismo como reconoce en el documento 45 de fecha 16 de octubre de 2.009, a pesar de que en la carta que se envía de resolución del contrato se hace referencia a la liquidación de las relaciones comerciales y a la retención de las cantidades que ya en aquel momento eran debidas.

De conformidad con la clausula 10.3 invocada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda para no abonar las facturas de obra realizada retuvo las mismas 'al objeto de evitar una derivación de responsabilidad'. Una vez reclamadas las facturas en la demanda origen de las actuaciones, presentada con autorización de la administración concursal de la actora, de fecha 27 de abril de 2.011 la demandada debía acreditar conforme dispone el artículo 217 LEC que las cantidades retenidas en el año 2.009 habían sido empleadas para responder a reclamaciones que se le hubieran efectuado como consecuencia de su responsabilidad solidaria o subsidiaria con la demandante tanto en materia laboral o de seguridad social y tal prueba no se ha conseguido con el oficio remitido por la Seguridad Social ( folios 590 y siguientes) ni se ha practicado ninguna otra tendente a acreditar que la dueña de la obra AENA le exigiera responsabilidad alguna por actuación de la subcontratista, por lo que a fecha de la sentencia, 19 de febrero de 2.013 , las cantidades debidas no debían seguir siendo retenidas por la demandada, en aplicación de las cláusulas 10 y 11 de los contratos.

El motivo del recurso ha de ser rechazado.

QUINTO.-Por último se plantea de forma subsidiaria error en la valoración de la prueba de la certificación emitida por AENA al dar por acreditado la Sra. Juez de Instancia que en el mes de julio de 2.009 se realizaron trabajos por la actora por importe de 9.355 euros, por cuanto tal certificación no acredita que los trabajos hubieran sido realizados por la actora.

La valoración que se efectúa en la sentencia de la certificación de AENA que consta en autos a los folios 642 se completa con la valoración de otras pruebas practicadas en la instancia y así ha sido acreditado que los contratos fueron resueltos por la demandada en fecha 3 de agosto de 2.009 (documento 2 de la contestación a la demanda) y que durante el mes de julio la actora estuvo trabajando hasta el día 20 como se infiere de los documentos 5, 6 y 7 de la contestación y la testifical del Sr. Narciso . En la obra de 'Accesos Próximos' AENA certifica que no se realizaron trabajos de movimientos de tierra por lo que en dicha obra no se efectuó trabajo alguno sin embargo en la obra de 'Acceso Sur' constan una mediciones de obra realizadas, por lo que ya sea por el escaso trabajo realizado, ya sea por regularización de mediciones pasadas los trabajos fueron realizados por la actora y son debidos.

En conclusión procede rechazar el recurso formulado por VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. en su integridad.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la impugnación que de la sentencia efectúa MOVIMIENTOS DE TIERRA SANCHEZ TABOADA S.L. por la que reclama que le sean devueltas las retenciones que del 5% efectuó VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. de las facturas reclamadas y a cuyo pago es condenada la demandada procede su estimación dado que las retenciones se efectuaron según el contrato por lo tanto no habiendo acreditado la parte demandada reclamación alguna de deficiencias o retrasos de la obra, procede la condena a la demandada al pago de las cantidades retenidas por importe de 26.158,07 euros.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante en virtud de lo que dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas causadas por la impugnación de la sentencia no han de ser impuestas a las partes debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Martín en representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y estimando la impugnación que de la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid en fecha 19 de febrero de 2.012 efectuó MOVIMIENTOS DE TIERRA SANCHEZ TABOADA S.L. debemos revocar la misma en el sentido de condenar a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A a pagar a la actora además de las cantidades recogidas en la sentencia de instancia, la cantidad de veintiséis mil ciento cincuenta y ocho euros con siete céntimos.

Se condena a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A al pago de las costas del recurso de apelación sin expresa condena al pago de las costas de la impugnación efectuada por MOVIMIENTOS DE TIERRA SANCHEZ TABOADA S.L.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.