Sentencia Civil Nº 353/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1165/2013 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 353/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO Nº 7 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1165/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 259/2012

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de julio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 259/2012 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso 'GRUPO RÍO 2004 S.L.', representada por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez y asistida del Letrado D. Enrique Sierra Lópz, que en la instancia actuó como demandada; habiendo comparecido en esta alzada como parte apelada CERCERIS S.L, representada por el Procurador D. Carlos Rodríguez Rodríguez, asistida del Letrado D. Salvador González Aranda.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva, estimando parcialmente la demanda interpuesta, condena a 'GRUPO RIO 2004 S.L.' al pago de 286.665'97 € a la entidad 'CERCERIS S.L.', sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas del juicio.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de julio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Las cuestiones litigiosas que se plantean en este procedimiento tienen su origen en el contrato de arrendamiento de obra que concertaron 'GRUPO RIO 2004 S.L.', como promotora, y 'CERCERIS S.L.' como constructora. Contrato que fue consumado con la terminación de la obra, surgiendo las discrepancias en torno a la exigibilidad a la promotora de 316.547'80 €, que, según la demanda presentada por esta entidad, responden a un acuerdo verbal, fruto de las buenas relaciones entre las partes, por el que, con el fin de garantizar que la referida promotora dispusiera de efectivo, se le entregaban determinadas sumas de dinero en concepto de préstamo, que se documentaron en cinco recibos firmados y tres transferencias bancarias.

Para justificar la exigibilidad, se aduce:

Que los pagos percibidos en el desenvolvimiento de la obra ascienden a 2.200.110 €.

De esa cantidad hay que descontar el importe de la cantidades prestadas, resultando 1.876.467'85 €.

El precio quedó fijado en 2.038.000 €, más la cuota de IVA correspondiente.

El IVA se desglosaba:

Al 7% sobre 802.434'21 € (cantidades facturadas durante el año 2009 hasta el 30 de junio de 2010), lo que supone 56.170'39 €.

Al 8% el resto del importe (1.235.565'79 €), lo que supone 98.845'26 €.

Sumado el IVA al precio resulta un total de 2.193.015'66 €

El débito asciende, por ende, a 316.457'80 € (2.193.015'66 € - 1.876.467'85 €, en realidad 316.547'81)

La representación de 'GRUPO RIO 2004 S.L.' se opuso a la demanda sosteniendo fundamentalmente que esa diferencia no responde a un préstamo sino a un descuento pactado con la contratista, aduciendo en este sentido que:

En la ampliación de presupuesto que se pacta el 7 de mayo de 2009, se estipula un descuento del 27% sobre el incremento acordado de 600.000 €, lo que supone 162.000 €. Las entregas en efectivo y cheques suman 160.311'64 €, coincidiendo prácticamente con los 162.000 €.

Aun antes de la ampliación del presupuesto, ya existía un acuerdo verbal en virtud del cual CERCERIS S.L. abonaría a GRUPO RÍO 2004 S.L. determinadas cantidades como descuento sobre la facturación realizada por medio de certificaciones mensuales. En prueba de ello presenta una factura de abono por el 10'832 % del valor de construcción emitida por la constructora el 30 de septiembre de 2009. El importe abonado, 193.454'87 (180.798'94 € + 12.655'93 de IVA al 7%), es sólo ligeramente superior a la suma de las transferencias bancarias (188.330'51 €).

Por otra parte aduce que las partidas de electricidad e instalación de ascensores se incluyeron en el precio y fueron ejecutadas por subcontratistas; pero GRUPO RÍO 2004 S.L. hubo de hacerse cargo de las mismas, abonando 24.657'76 € (IVA incluido) a VyL ELECTRICIDAD S.L., y 75.000 € a THYSSENKRUPP ELEVADORES SLU. Como consecuencia de ello habría que deducir, se dice, de las cantidades entregadas(2.200.110 €) 193.454'87 € y 162.000 € en concepto de descuentos, de modo que teniendo en cuenta que las cantidades recibidas por GRUPO RÍO 2004 S.L. ascienden a 316.457'80 €, resulta un saldo a favor de la promotora de 38.997'07 €; a lo que habría que sumar a su favor las antedichas cantidades (75.000 € y 24.657'76 €), y 27.482'14 € por partidas presupuestadas que no se ejecutaron, según certificación del director facultativo de la obras, y también una sanción por ocupación de la vía impuesta por el Ayuntamiento de 1.803'08 € y 2.343'95 € por tasas. Supone ello un saldo a su favor de 170.283'92 €.

Teniendo en cuenta que el IVA al 7% sobre las certificaciones 1 a 14 (hasta 30 de junio de 2010) se proyectaría sobre una base de 983.233'15 €, la cuota ascendería a 68.826'32 € (no a los 56.170'39 € que se dicen en la demanda), por lo que calcula la cuota al 8% sobre el resto del precio, deducidos los descuentos, que asciende a 861.311'98 €, arrojando resultado de 68.904'96 €, de suerte que la suma de esas cantidades (153.207'67 €) sigue siendo inferior al crédito de la promotora 170.283'92 €, en 17.076'25 €. No se formula reconvención, pero se interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado nº 7 de Málaga, tras valorar la prueba documental y testifical, acoge lo relativo al descuento del 27 % sobre la ampliación de 600.000 €, por lo que parte de que el presupuesto definitivo ascendía a 2.038.000 euros, cantidad en que ambas partes, como ha quedado expuesto, cifran el precio de la obra. Considera también correcto el cálculo de las cuotas de IVA efectuado por la demandada, concluyendo que el precio del contrato ascendería a 2.191.207'66 €.

En cuanto a las cantidades que la demandada mantiene haber abonado resuelve:

- CERCERIS admite que es de su cargo la cantidad de 24.657'76 € abonada a VyL ELECTRICIDAD S.L..

- No considera acreditado que la partida de instalación de ascensores se incluyera en el presupuesto de la obra, aunque sí se prueba su abono por la promotora.

- Sí considera deducible la sanción y tasa por ocupación de la vía (4.147'03 €).

- Rechaza la deducción de 27.482 € por partidas sin ejecutar.

Con todo ello concluye que la demandada abonó a la actora la cantidad de 1.876.646'85 euros, por lo que añadiendo 4.147'03 € y 23.747'81 €, haría un total pagado de 1.904.541 '69 euros, restando por pagar del total precio convenido de 2.191.207'66 euros (2.038.000 más 153.207'66), la suma 286.665 '97 euros, que es el importe de la condena que impone a GRUPO RÍO 2004 S.L..

SEGUNDO.- La representación de GRUPO RÍO 2004 S.L. recurre la sentencia considerándola, en primer término, incongruente, vulnerando por ende el art. 218 de la LEC , porque no aborda aspectos fundamentales de la controversia, considerando que la causa de pedir que esgrime la demandante es 'la entrega a la promotora de determinadas sumas de dinero en concepto de préstamo', lo que responde a un planteamiento según la cual las partes concertaron dos negocios jurídicos separados e independientes: el contrato de obra y el verbal del préstamo. Como quiera que el precio de la obra ha de considerarse satisfecho, sólo cabe situar la controversia en la existencia y exigibilidad del préstamo.

La conclusión de este argumento se encuentra más adelante en el escrito de recurso, señalando que 'aunque la sentencia rechaza implícitamente la tesis del préstamo al estimar acreditada la existencia de pactos de descuento, viene luego a considerar en el último párrafo de su fundamento segundo que las cantidades devueltas por CERCERIS S.L. a GRUPO RIO 2004 S.L. no son devoluciones de la actora, sino impagos de la demandada bajo el contrato de obra; llegando a la errónea y arbitraria conclusión de que ha sido reconocido por las partes que la demandada abonó a la actora la cantidad de 1.876.646'85 €,cuando lo más cierto, según se desprende que los escritos de demanda y contestacón, es que, por cuenta de la demandada y en relación con la obra, CERCERIS S.L. percibió un importe total de 2.200.110 €.

Añade que la sentencia pasa por alto el análisis de la factura de abono por importe de 193.454'87 €, considerándolo error en la valoración de la prueba, y apoya su valor probatorio en que:

Se trata de papel modelado para la facturación de CERCERIS S.L. (contiene su anagrama y la indicación de una cuenta bancaria titularidad de la actora).

No se opuso falsedad, limitándose a manifestar la actora a lo largo del juicio que desconocía su existencia y que al administrador no le parecía su rúbrica, sin descartar que pudiera ser de algún miembro del personal.

Coincide prácticamente con las entregas por importe de 188.330'51 €

Y le reprocha igualmente la no valoración del documento número 2 de la contestación, según el cual, reconoce la actora que la demandada se hallaba al corriente de pagos de la obra en fecha 31 de marzo de 2010, siendo de fecha anterior a todas las entregas en efectivo realizadas a GRUPO RIO 2004 S.L. (228.33051 €), por lo que esta cantidad también tendría que haberse reducido.

Menciona también los criterios sobre imputación de pagos, a favor de la aplicación al precio de la obra, pero este es un argumento que no se opuso en la contestación a la demanda, por lo que no puede esgrimirse en el recurso, conforme al principio principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo ( RJ 2000 , 2492) , 19 de abril , 10 de junio , y 4 de diciembre de 2.000 ( RJ 2000 , 9324) ; 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 ; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 ; 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 ; 19 de febrero de 2.004 ( RJ 2004, 1803 ) y 18 de mayo de 2.005 .

Sobre este punto, la oposición al recurso se remite a que el objeto del suplico de su demanda es la reclamación de la cantidad de 316.457'80 €, resolviéndose sobre su exigibilidad.

TERCERO.- El deber de congruencia, señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de diciembre de 2006 (rec. 4868/1999 ) ' consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que dicha congruencia existe allí donde los dos términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias de 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Esta ineludible adecuación pasa, desde luego, por ajustarse a lo solicitado en la demanda, atendiendo a los hechos y fundamentos jurídicos que conforman la causa de pedir, esto es, el soporte fáctico y jurídico de las pretensiones deducidas en la demanda, so pena de incurrir en incongruencia 'extra petita'. Respecto de esta modalidad de incongruencia las sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 de marzo y 142/1987, de 23 de julio , han declarado que se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, es decir, que no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto hecho básico para la 'causa petendi', respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición, como recogió la sentencia del mismo Tribunal 125/1989, de 12 de julio .En la misma línea, cita la sentencia de 29 de septiembre de 2006 que resume la doctrina establecida en la de 13 de mayo de 2002 en estos términos: ' La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos'.

A la luz de esta doctrina ha de rechazarse la incongruencia que la representación de la recurrente reprocha a la sentencia, puesto que tanto el planteamiento de la demanda como el de la contestación no sólo relacionan directamente las entregas efectuadas por CERCERIS S.L. a GRUPO RIO 2004 S.L con el desenvolvimiento del contrato de ejecución de obra, sino que las partes se posicionan respectivamente sobre la exigibilidad de la cantidad reclamada en función de las obligaciones asumidas y satisfechas por una y otra, siendo evidente, en ese contexto, que la omisión en los recibos o justificantes de entrega de la causa entraña necesariamente que haya de deducirse la misma de los actos de las partes relacionados con el pago del precio y obligaciones dinerarias dimanantes de dicho contrato, con arreglo a lo que prevé el artículo 1282 del Código Civil , para discernir como concluye la sentencia si, cualquiera que fuese esa causa, préstamo o descuento, la constructora es acreedora de la cantidad reclamada frente a la promotora. Ello se hace evidente, incluso, en las conclusiones de las partes al finalizar la vista, puesto que coinciden en darle verdadero significado a esos recibos, respondiendo a las diferencias que la constructora reconocía entre lo que le abonaba directamente BANCO GUIPUZCOANO contra la certificaciones que presentaba la promotora, en función del porcentaje de obra ejecutado que hacía constar unilateralmente la promotora, y el importe de lo realmente ejecutado en obra y facturado por CERCERIS; y en el propio planteamiento del recurso, puesto que se mezcla la impugnación por incongruencia con argumentos relativos a una errónea valoración de la prueba, sosteniendo además que la sentencia rechaza implícitamente la tesis del préstamo al estimar acreditada la existencia de pactos de descuento.

Añadimos, citando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 717/2010 de 11 noviembre ( RJ 20108046) que invoca, a su vez, la de 8 de julio de 2009 ( RJ 2009, 6467) que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar éste a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto, siendo el caso que la factura de abono sí se contempla en la sentencia, señalando a propósito de la misma que D. Marcial , arquitecto técnico, director de la ejecución, es cuñado de uno de los administradores de la promotora, en la que su mujer es administrativa manifiesta ' Que la factura 1 de la contestaci6n es una factura de abono de un descuento que se hizo sobre el presupuesto inicial (30109109) que emitió la constructora, en ese momento la obra no se había empezado. Las partes habían acordado que las partidas presupuesto no ejecutadas se descontarían del presupuesto', de modo que, si tras mencionar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC , omite esta factura en el apartado de los descuentos que sí se consideran acreditados, ha de considerarse que, en esa valoración conjunta de la prueba, teniendo en cuenta que, como reconoce la propia apelante, el documento no había sido reconocido, la Magistrada Juez no considera acreditado que dicha factura responda a un descuento.

CUARTO.- En definitiva lo que ha de considerarse que se trae a apelación, dado que la parte actora asume la tesis del descuento en lo que a los 162.000 € se refiere, es si esta factura merece ser valorada igualmente como un descuento a computar sobre el presupuesto o precio de la obra.

A favor de darle valer probatorio habría que ponderar que en la audiencia previa sólo se efectúa una impugnación genérica sobre el fondo del documento, centrándose la representación de CERCERIS en los documentos 15 a 29, cuyo origen en dicha empresa es puesto en duda, al presentarse facturas paralelas por los mismos importes de las certificaciones de obra sin constancia de porcentajes de ejecución, y en los documentos emitidos por terceros subcontratistas. Sólo en las conclusiones, al término de la vista del juicio, se manifiesta respecto de este primer documento de la contestación a la demanda que se trata de una imitación servil de la firma, distinta a la que figuraba en los contratos y coincidente con las certificaciones que se presentaban al Banco. En contra de la demandada ha de considerarse que no intenta apoyarse la fuerza probatoria de este documento proponiendo el interrogatorio de la parte actora y que, ciertamente, se trata de un documento formalmente similar a los referidos 15 a 29 de la contestación a la demanda, por lo que merecería las mismas dudas sobre la veracidad de su contenido y autoría, devaluando el hecho de que sirva de soporte papel modelado para la facturación de CERCERIS S.L. con su su anagrama y la indicación de una cuenta bancaria titularidad de la actora.

Sin embargo estas dudas, como mantiene el recurrente, se despejan con el documento número dos de la contestación a la demanda, que no es objeto de impugnación por parte de la representación de la actora, tratándose de un original con antefirma constando la denominación social 'CERCERIS S.L.' y la identificación del firmante ( Ovidio ), administrador de la sociedad según los contratos, cuya firma no se niega, siendo ostensiblemente similar a la que figura en los contratos y documentos que se acompañan a la demanda. En dicho documento se hace constar que la certificación número 11, de 31 de marzo de 2010, 'incluye todos los trabajos ejecutados en la obra hasta la fecha de la misma', lo que supone que se trataba, como es habitual, de certificaciones a origen, sin perjuicio de su carácter provisional a cuenta de la liquidación definitiva o certificación final, tal y como se señala respecto de esto último en los contratos; y se dice que ha sido cobrada en su totalidad, dando también por cobrada y liquidada la parte de obra certificada en la misma. Es decir que se emite un documento ad hoc por CERCERIS a favor de la promotora demandada, coetáneo a los recibos de 23 de marzo de 2010 y 12 de abril de 2010, en el que se hace referencia a la factura de marzo de 2010, dándose por pagada de la obra ejecutada hasta ese momento, sin que en dicho documento se haga reserva alguna relativa a débito exigible a GRUPO RIO en virtud de esos denominados 'anticipos o préstamos', que claramente responden, como ya se ha dicho que las defensas de las partes asumen en sus conclusiones, a la operativa consistente en obtener del BANCO GUIPUZCOANO, financiador de la obra, un exceso en los libramientos con cargo al préstamo hipotecario concedido a la promotora. Ello coincide con que en los recibos, en los que sí consta que se trata de entregas a cuenta de las diferencia entre el importe abonadas por el referido banco y las certificaciones correspondientes, tampoco se hace constar que la promotora venga obligada a reintegrar a la constructora esos importes; de suerte que hay que concluir, que, efectivamente, se trataba de una forma de obtener liquidez por parte de la promotora, pero sin que se acredite que ello fuese a costa de la constructora, es decir que supusiese la ejecución de unidades de obra por importe real coincidente con lo que abona el banco, del que CERCERIS devuelve a GRUPO RIO las cantidades que figuran en los recibos y transferencias, como sugiere la demanda, puesto que, incluso, contrasta con la literalidad de alguno de esos documentos en los que claramente se consigna, como se ha dicho, que responden a 'diferencias entre la certificación' y el 'importe abonado por el BANCO GUIPUZCOANO'.

Valorando estos documentos, en ejercicio de la facultad revisora de la prueba que pueda efectuarse en esta segunda instancia, hemos de concluir en sentido distinto a la Magistrada Juez de primera instancia, de manera que, teniendo en cuenta que en el precio base de 2.038.000 € que refiere la parte actora ya se incluye el descuento sobre la ampliación del presupuesto de 9 de mayo de 2009 por importe 162.000 €, ha de deducirse, en función de la veracidad del descuento que se considera acreditado con dichos documentos, el importe de 180.798Ž94 € que consta en el documento nº 1 de la contestación a la demanda (no los 193.454'87 € que ya incluyen IVA al 7%), para concluir en que el precio de la obra que ha de considerarse a efectos de la liquidación es de 1.857.201'06 €, habiendo recibido CERCERIS 2.200.110 € a través de BANCO GUIPUZCOANO a cuenta de GRUPO RIO.

QUINTO.- Para el ajuste de cuentas ha de abordarse, por tanto, el importe de la cuota de IVA exigible, que también es objeto de impugnación en el recurso, sosteniendo que si la base a tributar al 7% es de 983.233'15 €, coincidiendo con lo que se sostiene en la demanda, es resto tributaría al 8% una vez deducidos los descuentos; pero ese resto hasta la base imponible, según lo acreditado, ascendería a 873.967,91, no a los 861.311'98 que sostiene la demandada, lo que supone una cuota de 69.917,43 € que sumada a los 68.826,32 al 7%, ascienden a 138.743,75 €.

En consecuencia el precio, IVA incluido, exigible a GRUPO RIO, ascendía a 1.995.944,81 €. Habiendo recibido 2.200.110 menos el importe de lo reintegrado (323.642'15 €), es decir 1.876.467,85, resultaría un crédito a favor de la constructora actora de 119.476,96 €.

De esta cantidad han de deducirse 4.147'03 € y 23.747'81 € que se reconocen en la sentencia y no impugna CERCERIS, y también la cantidad de 75.000 €, objeto igualmente del recurso de apelación, considerando que en la propia demanda presentada en nombre de esta constructora se dice que la ampliación del contrato de obra, suscrita el 10 de febrero de 2010, respondía al acuerdo de incorporar nuevas partidas para que fuesen ejecutadas por la constructora, mencionando entre las mismas la 'instalación de ascensores', no la obra de fábrica o infraestructura como se aduce por la defensa de CERCERIS, lo que viene a ser ratificado por la prueba testifical practicada en esta segunda instancia por el representante de THYSSEN KROUP, según el cual dicha instalación se contrató por CERCERIS y originalmente se facturó incluso contra esta entidad, pero no pagó, por lo que finalmente se hizo cargo GRUPO RIO y se facturó a la misma; debiendo ratificarse, por los motivos que se señalan en la sentencia recurrida, el rechazo de la deducción por partidas no ejecutadas que certifica el arquitecto técnico de la dirección facultativa, habida cuenta su vinculación familiar y, por ende, el interés que le une a la promotora y que no consta que se concediese a la constructora oportunidad de contradicción en la comprobación de la ejecución de dichas partidas.

Ello nos lleva a un resultado final de 16.582,12 €, que es el crédito que consideramos exigible por la actora, con arreglo a los artículo 1.544 y 1.157 del Código Civil , por lo que el recurso ha de ser estimado parcialmente, sin efectuar pronunciamiento sobre los intereses que se reclamaban en la demanda y no concede la sentencia recurrida, puesto que sobre este punto no se formula impugnación.

SEXTO.- Respecto a las costas de la primera instancia, con arreglo al artículo 394.2 de la LEC , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; en lo que atañe a las de apelación, no procede condena a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'GRUPO RIO 2004 S.L.' contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga , revocamos parcialmente la misma, por lo que condenamos a 'GRUPO RIO 2004 S.L.' a que pague a 'CERCERIS S.L.' DIECISEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DOCE CÉNTIMOS (16.582,12 €).

Cada parte abonará sus costas causadas respecto a las de la primera instancia, sin imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.