Sentencia Civil Nº 353/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 170/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 170/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 320/2012

S E N T E N C I A núm. 353/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 320/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de TERMOTUR, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra GYM GIL S.L.U., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de GYM GIL S.L.U. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de febrero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda promovida por la mercantil TERMOTUR, S.L.,contra la empresa GYM GIL, S.L.U.y, en consecuencia,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a GYM GIL, S.L.U.a abonar a la parte actora la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (11.421,92 €).

Así mismo, SE LE CONDENA AL PAGO DE LOS LOS INTERESES DE DEMORAdevengados desde el impago de cada factura hasta su completo pago, habiéndose acumulado hasta la fecha de presentación de la demanda del presente proceso ordinario un importe debido por tal concepto de 3.010,82 €.

Los intereses moratorios a que se condenan se computarán conforme al tipo correspondiente cuyo cálculo se establece en el art. 7 de la ley 3/2004 , debiendo la actora en ejecución de sentencia aportar la correspondiente liquidación respecto de los devengados desde la interpelación judicial del presente proceso ordinario hasta su completo pago.

Estimándose íntegramente la demanda, las costas se imponen a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de GYM GIL S.L.U. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintitres de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-TERMOTUR, S.L. interpuso demanda contra GYM GIL, S.L.U. en reclamación de la cantidad de 11.421,92 €, los intereses moratorios de la Ley 3/2004 que se devenguen hasta el completo pago de la cantidad adeudada, y que a la fecha de presentación de la demanda ascienden a la cantidad de 3.010,82 €, y costas. Expone que durante los años 2007 a 2010, prestó servicios a la demandada que básicamente consistieron en mantenimientos correctivos, reparaciones y revisiones de equipos de aire acondicionado, calefacción, renovación de aire, calderas de gas, equipos de desinfección y tratamiento de agua, fontanería y sustituciones de elementos diversos relacionados con tales instalaciones, así como el suministro de productos fungibles destinados a dichas instalaciones, correspondientes todas ellas al gimnasio y fitness propiedad de a demandada, lo que generó 53 facturas que detalla, cuyo importe total ascendió a 17.021,92 €, de los que la demandada solo ha abonado 5.600.- €, por lo que reclama la diferencia.

GYM GIL, S.L.U. se opuso afirmando que la relación de las partes era un arrendamiento de obra de tracto sucesivo, con obligaciones recíprocas, en virtud del cual la actora venía obligada a la ejecución de los trabajos descritos en la demanda mediante un precio cierto. Destaca el mantenimiento del jacuzzi del que disponía el gimnasio, que nunca funcionó adecuadamente a causa del deficiente trabajo de la actora, produciéndose humedades, filtraciones y goteras en el parking procedentes del gimnasio, lo que motivó que discutiera el precio del cometido de la actora respecto del jacuzzi que ahora reclama (7.556,72 €). Considera que únicamente debe abonar 3.865,20 €, descontando lo referente al jacuzzi, allanándose en esta cantidad, y razonando que no procede la imposición de intereses por morosidad.

La sentencia de instancia estima la demanda, razonando en síntesis:

I.- De la prueba documental aportada se desprende que la actora prestó a la demandada un servicio durante los años 2007 al 2010, pero tal servicio no lo era con una regularidad pactada, ni se suscribió entre las partes un contrato escrito de mantenimiento, ni se pactó el pago de una iguala mensual o periódica.(...)

También resulta de la prueba testifical que los jacuzzi tenían cierta antigüedad y estaban sometidos a un uso muy intenso, en ese sentido el sr. Cirilo (encargado y coordinador de los servicios que prestaba la actora a la demanda) declaró que los yacuzzis son instalaciones del alto riesgo, sometidas a una normativa que impone mantenimiento y controles; y añade que el gimnasio antes tenía a una persona encargada del mantenimiento pero en la época en que ellos intervinieron y se emitieron las facturas no había nadie que se encargara del mismo; lo que sí tenía la demandada era un sistema de control automático instalado por la actora.

Añadió que la actora sólo intervenía por encargo, sin que hubiera un contrato de mantenimiento ni cuota fija por un servicio regular, si bien indicó que tenían el cometido de realizar un mantenimiento pero sólo cuando los llamaban pero no tenían un encargo regular. Acudían muchas veces porque las averías eran reiteradas debido a que la demandada no efectuaba el necesario mantenimiento interno, ni controlaba el PH.... Finalmente, añadió que cada año la actora reclamaba el importe de las facturas debidas por las intervenciones realizadas y que para ponerse al corriente realizaban algunos pagos a cuenta, hasta que la deuda llegó a ser insostenible, razón por la cual dejaron de prestar el servicio.

Por su parte, el testigo Gabino (técnico que realizaba reparaciones) manifestó que el gimnasio antes disponía de un encargado que se ocupaba del mantenimiento pues dichas instalaciones requieren un control interno de control del cloro y del PH, de sustitución diaria del agua...; que, posteriormente, ellos instalaron un sistema automático de cloración y también instalaron un sistema de programación de los tiempos de las bombas de llenado de agua y que ambos sistemas exigían por parte del gimnasio un control interno; añadió que era posible que el correcto o incorrecto vaciado del jacuzzi pudiera ser debido a una mala programación derivada de una falta de mantenimiento y control por parte del gimnasio, y, de igual modo, el que se llenara de jabón era debido a su mal uso; pero que ellos no se ocupaban del mantenimiento sino que solo acudían a reparar averías que eran muy frecuentes pero acordes a la antigüedad y uso de los jacuzzi.

II.- Del contenido de las facturas que se reclaman se desprende que, en el periodo que abarcan (2007 a 2010), las intervenciones de la actora en el gimnasio fueron numerosas y motivadas no por la prestación de un mantenimiento y control regular de carácter 'preventivo' sino, especialmente, 'correctivo', es decir, prestaban sus servicios ante la existencia de incidencias y averías continuas en las instalaciones de la demandada; tal naturaleza correctiva de la intervención se deduce de los albaranes que se aportan al doc. 1, en los que se hace constar, por ejemplo,: 'revisar jacuzzi homes que esta ple de sabó... INTERVENCIÓ: Buidar jacuzzi dels homes i torna-lo a omplir ja que l'aigua contenia sabo'; 'netejar filtres... INTERVENCIÓ: revisar i netejar filtres 15 aparells d'aire condicionat'; ·'revisar jacuzzi dels homes que perd aigua... INTERVENCIÓ: reparar filtres del jacuzzi dels homes'; 'reparar fuita jacuzzi homes... INTERVENCIÓ: reparar fuita a tub rebosadero jacuzzi dels homes' etc...

Dicho término de 'mantenimiento correctivo' aparece en casi todas las facturas y albaranes aportados.

También realizaban y ponían en marcha instalaciones automáticas de control e intervenían cuando éstas presentaban averías ('reparar equip control desinfeccio jacuzi... INTERVENCIÓ: reparar i posta en marxa equips oximatic' (...)

la demandada no ha acreditado que tuviera suscrito con la actora (siquiera verbalmente) un contrato regular de mantenimiento del jacuzzi sino que esta sólo intervenía cuando se producía una avería que hacia precisa su reparación o para instalarle sistemas de control automático que la demandada debía controlar por sí misma, además ésta debía controlar, también por sí misma, el buen uso de la instalación, vaciando correctamente el jacuzzi, evitando el uso de jabones, haciendo limpiezas periódicas, desinfecciones, verificaciones, engrases..., además debía ajustarse y cumplir la normativa aplicable a este tipo de instalaciones, entre ellas, el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis (en su art. 2.2 hace referencia a los jacuzzis). Esta disposición destinada a evitar la legionelosis, impone a los titulares de las instalaciones descritas en el artículo 2 la responsabilidad del cumplimiento de lo dispuesto en dicho Real Decreto y de que se lleven a cabo programas de mantenimiento periódico, las mejoras estructurales y funcionales de las instalaciones, así como del control de la calidad microbiológica y físico-química del agua, con el fin de que no representen un riesgo para la salud pública y les obliga a llevar un registro de mantenimiento cuya gestión puede delegar en terceros. Pues bien, la demandada no ha acreditado que cumpliera dicha normativa (ni de la que le son aplicable) ni que hubiera encargado la gestión de dicho mantenimiento a la actora.

Es más, en relación a la asistencia técnica prestada por la actora no consta que la demandada emitiera durante todo ese periodo queja o reclamación alguna a TERMOTUR, ni siquiera lo hizo cuando recibió reclamación de la CCPP del parking situado debajo del gimnasio.

Por otra parte, el informe que aporta la demandada (al doc. 1 de la contestación), emitido por la empresa ESTOL CONSULTORS ASSOCITS, S.L., con ocasión de los daños que el gimnasio al parecer ocasionó a dicha CCPP por filtraciones y humedades, no es indicativo de que los mismos pudieran deberse a una incorrecta reparación de las averías del jacuzzi. De hecho el citado informe sólo hace referencia a posibles fallas o pérdidas de agua en las instalaciones del gimnasio que están situadas inmediatamente encima del parking, pero se desconoce qué instalaciones concretas son esas y no puede descartarse que las filtraciones fueran debidas a un inadecuando uso de las mismas (seas las que fueren), a una falta de mantenimiento regular o a fallas estructurales. Además dicho informe es del año 2011 y la actora dejó de prestar sus servicios en el 2010.

Finalmente, resulta contradictorio que la demandada alegue un defectuoso cumplimiento por parte de la demandada pero, al tiempo, reconozca que de lo reclamado sí adeuda 3.865,20 €, aplicando así, sin justificación alguna, una reducción de 7.556,72 € a la cantidad reclamada; y sin indicar a qué facturas y en relación a qué reparación supuestamente defectuosa se corresponde dicha arbitraria reducción; al efecto conviene recordar que el art. 217.3 de la LEC indica que '3. Incumbe al demandado... la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.', pero ninguna actividad ha desplegado la demandada en orden a justificar dicha reducción o el cumplimiento defectuoso o deficiente de las reparaciones realizadas por la actora.'

SEGUNDO.-La representación de GYM GIL, S.L.U. expone en su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Respecto a la relación contractual entre las partes porque considera que exigir que la recurrente acredite que celebró un contrato de mantenimiento con TERMOTUR supondría una probatio diabólicaque iría más allá de que podría acreditar. Respecto a la existencia de un cumplimiento inadecuado o defectuoso del cometido de la actora, considera que ha resultado acreditado con la testifical del Sr. Teodoro que observó en su día que los daños son compatibles con escapes de agua, y que se trata de una patología prolongada en el tiempo.

TERCERO.-Una nueva valoración de la prueba conduce a la desestimación del recurso, haciendo propios los razonamientos transcritos de la sentencia recurrida.

La actora sostiene que realizaba y facturaba trabajos concretos, y no un servicio general de mantenimiento de los jacuzzis, pues no tenía ni una regularidad pactada, ni un pago periódico, acudiendo únicamente cuando era requerida. Si la demandada opone que se trataba de un servicio de mantenimiento mal realizado, a ella correspondía acreditar tales hechos. La demandada no ha desplegado prueba respecto al tipo de contrato que sostiene existía entre las partes. Pero con independencia de si se trataba de un contrato de mantenimiento o de reparación de las averías que se iban presentando, lo cierto es que la demandada no ha acreditado que el mal funcionamiento de los jacuzzis sea debido a un deficiente trabajo realizado por parte de la actora, para poder acoger la excepción invocada ' non rite adimpleti contractus'. Y no puede pretender que las genéricas afirmaciones de un testigo, afirmando la existencia de pérdida de agua, resulten suficientes para exonerarla del pago de los trabajos efectivamente realizados. Como indica la sentencia de instancia, los problemas podían deberse a la antigüedad de los jacuzzis, o al intensivo uso que se le daba, y a la demandada correspondía acreditar que la actora cumplió deficientemente sus obligaciones, sin que ello haya sido acreditado. En consecuencia debe confirmarse enteramente la sentencia recurrida en todos sus extremos.

CUARTO.-Desestimado el recurso se condena en las costas del recurso al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de GYM GIL, S.L.U., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, el veintiocho de febrero de dos mil trece . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.