Sentencia Civil Nº 353/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 577/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 1ª-CIVIL

S E N T E N C I A Nº 353/15.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Luis Moreno Gómez

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario 1567/12

Rollo nº 577

Año 2015

En Córdoba, a nueve de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Abelardo y doña Josefa , representados por la procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent y asistidos del letrado Sr. Rios Almela, y por el Ministerio Fiscal,siendo parte apelada Citibank España, S.A., representado por la procuradora Sra. Cabañas Gallego y asistido del letrado Sr. Fernández de Troconiz. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 9.7.2014 cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por DON Abelardo , DOÑA María Consuelo y DOÑA Josefa contra CITIBANK ESPAÑA S.A., absolviéndole de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se ha dado traslado a las partes a propósito de la legitimación del Ministerio Fiscal, de la legitimación pasiva de la demandada a propósito de la nulidad o anulabilidad de las operaciones objeto del procedimiento, y se ha interesado aclaraciones y justificaciones a propósito de la situación de doña María Consuelo , habiéndose presentado escritos al respecto de los que ha resultado datos sobre la declaración de incapacidad de aquella, el nombramiento y posesión del cargo de tutora por la demandante sra. Josefa , el fallecimiento de aquella y la condición de heredera de esta última, a consecuencia de lo cual se acordó la sucesión procesal de la misma en la posición ocupada por doña María Consuelo . Esta Sala se reunió para deliberación el 7.9.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Constituye objeto de este procedimiento acciones subsidiarias, y por este orden, de nulidad, anulabilidad de contratos de compra de participaciones preferentes suscritas por los demandantes con la intermediación de la entidad demandada, y de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de ésta, refiriéndose la parte a contrato de comisión o mandato mercantil, de arrendamiento de servicios o de gestión de asesoramiento en materia de inversiones o de carteras de inversión.

La sentencia de instancia viene a entender, primero, que falta una información adecuada del producto adquirido, afirmación de la que aquí se ha de partir al no ser impugnada, segundo, que la información contenida en las órdenes de compra es suficiente explicativa de los riesgos que conlleva tercero, que no hay nulidad poniendo énfasis en que la demandada fue una mera intermediaria; cuarto, que tampoco cabe anulabilidad puesto que habría caducado la acción, considerando como dies a quola fecha de la consumación de las órdenes de compra, excluyendo que se tratara de un contrato de tracto sucesivo; y quinto, reconoce la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes, pero excluye también la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual sobre la base de que la demandada estaba en la creencia de que eran productos acordes al perfil del cliente y no era previsible la quiebra del banco islandés, emisor de unas de las participaciones, y que era tenido como un producto seguro acorde con las características de los clientes.

Frente a ella la parte demandante impugna la sentencia, alegando, primero, infracción del artículo 1301 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla; segundo, infracción de los artículos 1311 y 1314 del Código Civil al objeto de excluir convalidación del contrato por canje de doña María Consuelo de las participaciones de Banesto; tercero, error en la valoración de la prueba a propósito del error como vicio del consentimiento, a propósito de incumplir el deber de información al cliente de los riesgos de este producto, confusionismo de la documentación suscrita con incumplimiento del ' asesoramiento que ofertó a sus clientes', tratándose de un error excusable, haciendo especial mención al carácter perpetuo del producto.

SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR EL MINISTERIO FISCAL.- Como se ha dicho con anterioridad el Ministerio Fiscal en el traslado conferido del recurso interpuesto por la parte demandante ha presentado escrito (folio 869 a 872) impugnando la sentencia y, tras referirse a la legitimación del mismo en este trámite en atención a encontrarse en fase de incapacidad doña María Consuelo , con tutor nombrado, y por su condición de 'persona mayor', aludiendo a la falta de mención en la sentencia a esta circunstancia.

El recurso de apelación ha de ser interpuesto en el plazo legal desde la notificación de la sentencia, momento en el que la parte podrá impugnar en el sentido que estime la resolución que se la ha notificado siempre lógicamente que se trate de un extremo que le perjudique a quien recurre al objeto de reconocerle un interés jurídicamente atendible. Sin embargo, la previsión del artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que no permite es impugnar sin ningún tipo de restricción, a modo de una segunda oportunidad, así lasentencia del Tribunal Supremo de 6.3.2014, recurso 40/2012 , interpretando dicho precepto señala que esta impugnación solo puede formularla quien inicialmente no ha recurrido cuando su situación puede agravarse en virtud del recurso que formuló la otra parte.

En este caso, la legitimación del Ministerio Fiscal viene dada por su posición tutelar sobre intereses de la demandante doña María Consuelo al concedida al estar en trámite del procedimiento de declaración de incapacidad de la misma, esto es como defensor judicial ( artículo 8.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tal y como recogió la diligencia de ordenación de 12.12.2012. Dicho esto se observa que en ningún caso el recurso planteado por la representación de los otros dos iniciales demandantes daría lugar a un empeoramiento de la situación de doña María Consuelo , más aun iría en su beneficio al solicitarse la estimación de la demanda que incluye lo relativo a las participaciones que ella adquirió, sin perjuicio de la legitimación que estos puedan tener cuando se trata de intereses que no le son propios no mediando una situación de cotitularidad de los mismos que en tanto comuneros autorizase esta intervención, a lo que se ha de añadir que el recurso se interpone por la representación de don Abelardo y doña Josefa , sin que, respecto a esta última, se hiciera mención alguna a su condición de heredera única de la otra demandante doña María Consuelo . Por lo tanto, se trata de un recurso que resulta inadmisible en su momento y como quiera que ha sido admitido, sabido es que rige la regla de que causa de inadmisión no apreciada en su momento determina la desestimación del mismo.

TERCERO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES A QUE SE REFIERE EL RECURSO DE APELACIÓN INICIALMENTE INTERPUESTO.- Lo anteriormente expuesto plantea el tema de si el objeto del recurso ha de tener el mismo ámbito que la demanda, esto es, también comprensivo de las participaciones preferentes de doña María Consuelo , o si, por el contrario, se circunscribirá a las que son propias de los otros dos demandantes que son quienes recurren y no pueden ir más allá de la defensa de sus intereses, concretamente las participaciones preferentes emitidas por Landsbanki, no así las que lo fueron por Banesto que según el hecho undécimo de la demanda eran por un importe de 14.000 € de Doña María Consuelo que también era la adquirente de preferentes de Landsbanki por un importe de 97.000 € . Se trata de un tema de estricta legitimación. Pues bien, si el recurso lo interpone la representación de don Abelardo y doña Josefa , el objeto del mismo se ha de considerar que comprende las participaciones de las que uno y otra se manifiestan titulares, esto es, 95000 € el primero, y 15000 € la segunda, en ambos casos de preferentes de Landsbanki. Esto es así, puesto que una vez que se tuvo al Ministerio Fiscal por personado como defensor judicial de doña María Consuelo , es él quien en tal condición podía actuar en defensa de los intereses de ésta y en cuanto a las participaciones de uno y otro emisor que era titularidad de aquella, y, como se ha dicho con anterioridad, el recurso del mismo debe de ser desestimado por las razones anteriormente expuestas. No otra respuesta puede dársele por el hecho de que finalmente se haya reconocido a doña Josefa como sucesora procesal de su día doña María Consuelo , puesto que la misma personada en la causa, era quien como tutora tenía que haber pasado a ocuparse de la defensa de los intereses de la declarada incapaz pidiendo previamente la oportuna autorización judicial ( artículo 271.6 del Código Civil ), y después de ello, tras su fallecimiento y ser ella la heredera única, quien tenía que haberlo hecho, lo que hubiese exigido la acreditación de ese cambio de circunstancias, cosa que no se ha hecho. Ha existido por parte de doña Josefa , primero como tutora y después como heredera única, una absoluta inactividad o silencio en este procedimiento de todos esos avatares que ya hubiera determinado el apartamiento del Ministerio Fiscal del procedimiento (artículo 3.7 de su Estatuto Orgánico) al no ser precisa su actuación como defensor judicial que es como se le tuvo por personado por el Juzgado, independientemente de que aquí no estén en juego ni intereses colectivos de mayores, ni se está en el caso de que llegue a su conocimiento a través de este procedimiento la existencia de una persona mayor, en este caso doña María Consuelo , en situación de desvalimiento (conforme al artículo 3.7 de su Estatuto antes citado , y artículos 43 , 44 , 46 y 47 de la Ley Andaluza de Protección de las Personas Mayores ), puesto que ni aquella consta, y, además, estaba asistida de tutora, como debía de conocer por razón de su intervención en el procedimiento de incapacidad 811/2012 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco cuya terminación era más que previsible en breve plazo y en todo caso antes de la audiencia previa celebrada el 5.6.2013, o el propio juicio el 5.6.2014. Por último, su intervención en procedimientos relativos a consumidores, se limita a la defensa de intereses colectivos de los mismos ( artículo 11.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), careciendo de legitimación en aquellos procedimientos que, como el caso presente, no goza de esa característica, no en el sentido de que no sea precisa su intervención, permitiéndose la intervención voluntaria, sino que no podrá intervenir a salvo casos de indicios de desvalimiento no atendido por quien ostente su representación legal. No cabe pensar que con ello se genere una situación de indefensión relevante a doña Josefa , en tanto heredera de doña María Consuelo , puesto que se llega al actual estado de cosas por su inactividad, y sabido es que no hay más indefensión relevante que aquella que se deriva de la acción u omisión del órgano judicial, quedando excluida cuando se trata de la de la persona que luego resulta perjudicada o de quienes por ella actúan, como aquí ha ocurrida. El Juzgado obró diligentemente inicialmente teniendo al Ministerio Fiscal como defensor judicial y no es hasta la audiencia previa en la que se toma conocimiento de que existía declaración de incapacidad y nombramiento de tutor, circunstancia conocida tanto por el Ministerio Fiscal -por lo menos a partir de ese momento- y ya con anterioridad por la tutora, doña Josefa personada en autos y que luego pasó a ser heredera única con su fallecimiento. Por lo tanto y para cuanto aquí interesa, se precisa que el objeto de revisión por esta Sala se circunscribe a lo acordado en la instancia sobre las participaciones que en el hecho undécimo de la demanda se presentaban como propias de don Abelardo y doña Josefa -iniciales recurrentes-, quedando definitivamente resuelto lo relativo a las que allí se indicaban como de doña María Consuelo .

Esto excluye que aquí se entre a conocer del motivo de impugnación que con cita de los artículos 1311 y 1314 del Código Civil se refiere, negándola, a la convalidación de la compra de las participaciones emitidas por Banesto, puesto que éstas, como antes se ha recogido, lo fueron por doña María Consuelo , y, por ello, excluidos del posible conocimiento de esta Sala, por carecer los recurrentes que exponen esa motivación del denominado 'gravamen' para poder plantear esa cuestión que sanciona el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o mejor dicho, en caso de doña Josefa no haber actuado diligentemente en cuanto a su condición de heredera de doña María Consuelo .

CUARTO.- LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA ENTIDAD DEMANDADA.- Se dió traslado a las partes de esa circunstancia en relación a que la intervención de aquélla, como reiteradamente se ha puesto de manifiesto y se reconoce en la sentencia, no es sino de una intermediaria entre los clientes y las entidades emisoras de las participaciones preferentes, y lo que solicita es la nulidad de las órdenes de compra, y con ello de esta misma, con lo que, conforme al artículo 1303 del Código Civil el efecto que le es propio sería la restitución de las prestaciones, lo cual solo es posible, en cuanto al precio, por la vendedora. Por lo tanto, la nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra, ha de ser entendida como nulidad o anulabilidad de las compras de las diferentes participaciones preferentes en tanto que el comprador solo suscribe ese documento para formalizar esa operación, que se consuma cuando se cumplimenta la órden por el intermediario haciéndola llegar al emisor y éste adjudica las correspondientes participaciones. Se trata de una cuestión de falta de legitimación (la antigua falta de legitimación ad causam), que consiste -en palabras de la sentencia de 24.7.2014, recurso 1583/2012 - ' en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, o en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularídad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas', sobre lo que se ha de decidir en sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 22.4.2013, recurso 2040/2009 ). Esta condición en tanto no resulta reconocida en el proceso o antes del mismo por el deudor, ha de ser examinada por el Tribunal al resolver la cuestión controvertida puesto que se trata de atribuir derechos u obligaciones a esa persona. La denominada legitimación ad causam,señala la sentencia del Tribunal Supremo 613/2008, de 2 de julio (RC 1354/2002 ) ' es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción', doctrina esta reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 241/ 2013 de 9.5, recurso 485/2012 .

A la hora de dar respuesta a esta cuestión en el presente proceso, cobra singular importancia el principio de la relatividad de los contratos que marca el ámbito subjetivo en el que aquellos despliegan sus efectos, entre los contratantes, y, consecuentemente, quienes y ante quienes se ha de pedir el cese de sus efectos con o sin retroacción, según lo que se solicite y la causa que lo motive. Esta incluso pudiera decirse que es la tesis que se mantiene en la sentencia apelada puesto que cuando habla de la caducidad de la acción de anulabilidad fija el dies a quoen la fecha de la consumación de las órdenes de compra en tanto que es cuando se realiza la labor de asesoramiento y cumplimentación de la órden del cliente. Incluso aun más claro se ve esto cuando se comprueba que fundamentalmente la causa de la demanda es un déficit de información suministrado por la entidad demandada en la labor de asesoramiento y gestión respecto a los demandantes, a través del gestor personal que se les adjudicó el testigo propuesto sr. Pedro Jesús .

A estos supuestos de diferencia de persona entre el intermediario y el emisor, se ha referido la sentencia de esta Sala de 19.3.2014, rollo 204/2014 , y que se salvó en tanto que la segunda era del mismo grupo empresarial, solución que igualmente se da al plantearse idéntica cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 . También de esta misma Audiencia Provincial por sentencia de 22.4.2214, recurso 337/2013, se vino a desestimar la pretensión de nulidad de adquisición de participaciones preferentes.

En el caso de autos no existe relación alguna entre la entidad demandada y los emisores de las participaciones cuestionadas, más en concreto con Landsbanki, puesto que, como se ha dicho, a estas y titularidad de don Abelardo y doña Josefa , se ciñe este recurso. En esta situación es palpable que la entidad demandada carece de legitimación pasiva en cuanto que se pide la nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra y con ello de las compras de esas participaciones. Es por ello por lo que la improcedencia de esas concretas peticiones (nulidad y anulabilidad) contenidas en el suplico se impone, sin necesidad de entrar en otras consideraciones sobre la caducidad de la acción reconocida en la sentencia, si bien, convenimos con la sentencia de instancia de que en cuanto a las prestaciones propias de la demandada, se trataría de un contrato de tracto único en el que coincidiría perfección con consumación, a los efectos del inicio del cómputo del plazo de cuatro años que marca el artículo 1301 del Código Civil , remitiéndonos al efecto a lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 , que distingue entre contratos de tracto único y tracto sucesivo, perfección y consumación del contrato, y concluye como criterio interpretativo que la ' noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento' y concluye afirmando que se exige ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Con ello se ha de llegar a la conclusión de que por carecer de legitimación pasiva la demandada, las peticiones de nulidad o anulabilidad que se contienen en la demanda han de ser desestimadas.

QUINTO.- INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.- A esta cuestión se refiere la sentencia en el fundamento jurídico décimo, y tras reconocer que medió entre las partes una relación de asesoramiento de la demandada, entiende que no cabe conceder aquellos al resultar imprevisible la quiebra de la entidad emisora de las participaciones preferentes a que aquí nos referimos, teniendo la demandada la convicción de que le ofrecía a sus clientes el producto adecuado.

Recordemos que en dos afirmaciones viene a fundamentar la sentencia de instancia la ausencia de responsabilidad que se pretende atribuir en la demanda a la entidad demandada, primero, que en las órdenes de compra se hace una advertencia expresa a los riesgos de la operación, y segundo, a que la situación de quiebra del emisor islandés resultaba imprevisible no mediando por su parte ningún tipo de dolo o negligencia grave.

Esta Sala no puede compartir la primera afirmación, puesto que, al margen de que se trata de de información en letra pequeña y de más difícil lectura, se proporciona al tiempo de la firma, cuando ya se ha decidido contratar, y fundamentalmente, porque se trata de una fórmula estereotipada incluida en un impreso que sirve para otros productos, no necesariamente participaciones preferentes, que pueden tener otras características y, por tanto, otros riesgos, fuera de los genéricos que allí se invocan. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 , , remitiéndose a la 244/2013 de 18.4, indica sobre este tipo de cláusulas, que '[s] e trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos'.De ahí que no puede decirse que ese deber de información se entienda cumplido tampoco en fase contractual, y menos aun con ese tipo de fórmulas estereotipadas redactadas con la finalidad de pretender exonerar de responsabilidad a la entidad financiera, no de realmente informar al cliente.

Respecto a la segunda afirmación (imprevisibilidad de la quiebra del emisor) señalar la contradicción interna de la sentencia - salvada la mención de riesgos asumidos por la firma de la orden de compra-, en tanto que antes reconoce que se había reconocido que la entidad demandada no había suministrado la pertinente información al cliente, sea éste don Abelardo , si fue él quien realizó la gestión con la entidad demandada, como si la tuvo también su hija, doña Emma . Con ello se pretende distinguir entre lo que es información sobre las características del producto financiero que se ofrece o se pretende adquirir, y lo que son los riesgos de toda operación que atribuye al cliente en cuestión derecho a obtener una prestación de un tercero, y la posibilidad de que éste no la cumpla bien voluntariamente bien porque pasa a situación de insolvencia. Sobre este último extremo, salvo que se trate de circunstancia conocida por la entidad intermediaria y nada indique, en un principio no cabría fundar la responsabilidad de aquella. Esto no supone contradicción alguno con lo resuelto por sentencia de esta Sala de 13.4.2012, recurso 171/2012 , que se cita en la sentencia apelada, puesto que allí se trataba de un caso en el que por cuenta del demandante intervino quien tenía un cumplido conocimiento de este tipo de productos, y aquel había contratado previamente productos del mismo tipo, y de lo que se trató en definitiva fue de la quiebra del emisor -el mismo que en el presente caso-, excluyéndose un conocimiento insuficiente del producto que generase un error excusable en el cliente que de no mediar hubiera excluido firmar esas órdenes de compra.

Aquí se ha de recordar que cuando se habla de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual, la relación de asesoramiento no impugnada, es preciso que se de una relación causal entre la conducta de aquél a quien se atribuye la responsabilidad y esos daños (ver sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2015, recurso 1553/2013 y 3.4.2009, recurso 1360/2004 , entre otras). Dicho esto recordemos también que ya en la demanda se habalba de la imprevisible quiebra del banco islandés emisor atendidas las calificaciones de las agencias de 'rating' más reconocidas, y que no existía nexo causal entre lo que se imputaba a la entidad demandada y el daño sufrido por los demandantes y cuya reparación se interesaba, y se concluía afirmando que se pretendía que fuera la demandada la que corriera el riesgo de la inversión. Aquí también se podría decir que qué sucedería de haber desplegado una labor de información adecuada la demandada y que tenía que comprender tanto las características del producto (carácter perpetuo, negociación en el mercado secundario, devengo de intereses supeditado a beneficios del emisor, etc.), como a la solvencia del emisor, aquí fácilmente se podría convenir en que no habría tal responsabilidad en cuanto que no se podría hablar de error en cuanto conocimiento equivocado de ese producto que condujera al cliente a la suscripción de las órdenes de compra. No habría conducta no ya dolosa, sino tampoco culposa en la demandada pues le facilitaría todos los datos a su alcance para que el cliente formase correctamente su criterio para decidir. Aquí contamos incluso con que el perfil del sr. Abelardo suponía aceptar pérdidas en sus inversiones, si bien reducidas, y esperar una mejoría de la situación.

Ahora bien, aquí nos hemos de remitir a lo recogido en el fundamento juridico cuarto de la sentencia apelada a propósito de la aplicación a las operaciones a las que aquí nos referimos, anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva 2004/39/CE de 21.4, esto es la normativa MiFID, y allí se sostenía, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 14.4.2013, recurso 1979/2011 , que la misma ha de ser tomada en consideración, remitiéndose aquella a la STJUE de 8.10.1987 , y a las del propio Tribunal Supremo en cuanto a utilizarla como criterio de interpretación de nuestro Derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.11.1996 en relación a otra Directiva, y concluye afirmando que ' impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'. Esto es, se trata de que se haga un análisis de las características del cliente, de su perfil inversor, y que se le haga una recomendación personalizada del producto que se le ofrece o sobre el que se le asesora, pues no cabe aceptar, por no estar acreditado, que el don Abelardo que, fue al parecer quien se entendió con la entidad demandada por si y en nombre de su hija, por su edad y actividad (propietario agrícola aun con importante patrimonio según la demanda), tuviera el perfil adecuado para asumir los riesgos de estas participaciones preferentes, producto complejo como reiteradamente reconocido nuestra jurisprudencia. Aquí a lo máximo que se le puede decir es que el cliente quería obtener la mayor rentabilidad de su dinero, y vemos como aparecen ingresos de intereses de plazo fijo en el extracto de cuenta aportado por la parte demandada (documento n. 10), y que la entidad demandada a través de su demandada en la búsqueda de esa mayor rentabilidad y mantener el cliente, le ofreció estos productos, que para cualquier entidad financiera también representarían un mayor riesgo, en atención a la mayor rentabilidad que ofrecía respecto a otros productos de, digamos, perfil conservador, como eran los plazos fijos, ya utilizados por el sr. Abelardo , sin que la inversión en acciones suponga contradicción con ello. Volviéndonos a remitir a la sentencia del Tribunal Supremo de 18.4.2013 antes citada , se venía a sostener en ella que el 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del ' estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Doctrina ésta que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 13.7.2015, recurso 2140/2013 , que, aun referida al contrato de gestión de cartera, también es aplicable cuando media contrato de asesoramiento como es el caso de autos.

Junto a ello contamos con que en esas órdenes de compra aportadas, no todas las correspondientes a las participaciones preferentes que aquí tratamos y a las que se refiere la propia parte demandada como indicativas de cómo eran todas ellas, aparece una indicación que a cualquier persona le viene a inspirar confianza, o cuando menos, supone un manifestación de la entidad financiera que le brinda tranquilidad e influye en la formación de la voluntad del cliente a la hora de decidir contratar. Nos estamos refiriendo a que al pie de esas órdenes de compra (documentos 19 y 20 de la demanda, folios 67 y 68) que recogen textualmente '[l] os productos de inversión están parcialmente garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos y por el Fondo de Garantía de Inversores, en los términos establecidos por la normativa vigente'. Ya decía la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. Precisamente la explicación que aquí se ha de dar es ese dato incluido en las órdenes de compra y la ausencia de información precontractual y contractual reconocida en la sentencia -excluida la aceptación de riesgos conforme antes se argumentaba- y en no tener en cuenta las peculiaridades del cliente a la hora de cumplimentar el asesoramiento que le hacía.

En esta situación se podría decir que aun correctamente informado la quiebra del emisor seguía siendo imprevisible atendidas las calificaciones de las agencias de 'rating', pero precisamente sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 13.7.2015, recurso 2140/2013 en términos rotundos, al afirmar que '[l] os riesgos de la inversión en el producto financiero recomendado por la demandada a los demandantes, el bono fortaleza, provienen no sólo del propio producto, en concreto de la significativa devaluación de los valores de referencia, sino también de la solvencia del emisor del bono. Unos y otros debían ser tenidos en consideración a la hora de llevar a cabo un asesoramiento diligente y leal para con los clientes, que no consta tuvieran la consideración de inversores profesionales. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de estos deberes la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. Criterio éste que ha de seguirse en la presente resolución.

Por lo expuesto, se ha de concluir que se ha de afirmar en este caso la existencia de responsabilidad contractual de la demandada en el marco del asesoramiento que prestó para la adquisición de las participaciones preferentes a que aquí nos referimos, debiendo en consecuencia, conforme al artículo 1101 del Código Civil , indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

SEXTO.- CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS.- No deja de llamar la atención que la parte demandante conocedora de lo que se pagó por la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas (folios 186 y siguientes), de los intereses percibidos, e incluso el valor de esas participaciones en fechas concretas anteriores de la demanda (folios 62 y 63) no haya cuantificado su reclamación. El caso es que aquí fuera de establecer esa obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos no se puede establecer una cantidad líquida, sino que se ha de estar a la que resulte de tener en cuenta el valor de adquisición de esas participaciones preferentes a restar lo que hayan percibido los titulares de las mismas en concepto de intereses y el valor de las mismas a la fecha actual. Lógicamente y conforme al principio de que 'in illiquidis non fit mora' no cabe hablar de intereses legales ni del artículo 1108 del Código Civil ni del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de que estos se devenguen a partir de la fecha en que se realicen los cálculos indicados, todo ello en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- COSTAS.- A tenor de cuanto antecede se estima en parte el recurso y con el también parcialmente la demanda rectora del procedimiento, lo que excluye hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Abelardo y doña Josefa contra la sentencia dictada con fecha 9.7.2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de esta capital , y con revocación de la misma se acuerda condenar a la entidad 'Citabank España S.A.' a que indemnice a aquellos en relación a las participaciones preferentes adquiridas por cada uno de ellos la cantidad que en ejecución de sentencia resulte de tener en cuenta el valor de adquisición de esas participaciones preferentes menos lo que hayan percibido los titulares de las mismas en concepto de intereses y el valor de las mismas a la fecha de esta resolución, devengándose a partir de su liquidación aprobada judicialmente el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Se desestima el recurso interpuesto contra la indicada resolución por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.