Sentencia Civil Nº 353/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 452/2013 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00353/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 452/2013

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 556/2011

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 11 A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 353/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

GABRIELA GOMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 452/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 556/2011, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE:DON Pio , representada por el Procurador Sr. BEJERA NO PÉREZ; como APELADO/DEMANDADO:PROMOCIONES HERCUM, S.L., representado por la Procuradora Sra. NEIRA LÓPEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 28 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Desestimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Jorge Sejerano Pérez, en nombre y representación de D. Pio , contra la entidad mercantil PROMOCIONES HERCUM, SL, y, en consecuencia, absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en la misma, y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales D. a María Dolores Neira López, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES HERCUM, SL, contra D. Pio , y en consecuencia, declaro que este último está obligado a transmitir a la reconviniente la propiedad del solar existente en el número NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de A Coruña, libre de cargas y servidumbres, y a que indemnice a la demandante reconviniente en 45.771,97 euros por apuntalamiento de medianería y la suma 15 euros diarios por gastos del alquiler para mantener el apeo de medianera desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional, 8 de julio de 2011 hasta la fecha en que cese la paralización de la obra debido a la servidumbre de luces y vista que motivado en parte el presente litigio, y al pago del interés anual igual al del interés legal de las sumas estimadas incrementadas en dos puntos desde la sentencia en relación a la cantidad determinada de 45.771,97 euros, o desde que se fijen en las no determinadas hasta su completo pago, y desestimo los demás pedimentos formulados en la demanda reconvencional y, en consecuencia, absuelvo de los mismos a la reconvenida.

En la demanda principal, condeno a la parte actora al pago de las costas procesales.

En la demanda reconvencional, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Pio , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan en general los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó en la sentencia objeto de la presente apelación la demanda inicial de Don Pio pretendiendo principalmente la resolución contractual y subsidiariamente exigiendo el cumplimiento, con las respectivas cuantías indemnizatorias por daños y perjuicios derivados del incumpliendo imputado a la contraparte, todo ello en relación al contrato concertado en documento privado de fecha 6 de noviembre de 2006 acompañado con la demanda (folios 21ss del procedimiento) entre el demandante y la sociedad promotora demandada HERCUM, preparatorio de contrato de permuta del solar con edificio viejo sobre el mismo, propiedad del actor, a cambio de su derribo y construcción por la demandada de otro nuevo con entrega a aquél dentro de los plazos pactados de las tres viviendas y tres plazas de garaje de unas determinadas superficies y ubicación, conforme al proyecto a realizar por un concreto arquitecto y la memoria de calidades y plano anexo. Por contra, la sentencia, estimando parcialmente la demanda reconvencional de HERCUM, estableció la obligación del demandante de transmitir a la demandada-reconviniente la propiedad libre de cargas y servidumbres, como se habría comprometido en el contrato, además de a abonarle las cuantías de indemnización por daños y perjuicios señaladas en la misma resolución judicial y no otras que deprenderían de otra solución o circunstancias.

SEGUNDO.- La sentencia consideró los aspectos jurídicos y jurisprudencia referentes al artículo 1124 del Código Civil en materia de resolución contractual por incumplimiento de la otra parte contratante o de exigencia de cumplimento por el mismo motivo, y sus requisitos, entre ellos que el demandante no hubiera previamente incumplido sus obligaciones. También tocó el tema del cumplimiento de lo pactado y no de otra cosa, y la interdependencia de los contratos como el de litis con obligaciones recíprocas o bilaterales de ambas partes, con la consecuente facultad de poder oponer a la parte reclamante que haya incumplido la llamada excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'). Consideró igualmente que las acciones de saneamiento por vicios ocultos d los artículos 1484 ss del Código Civil no se darían, como tampoco su plazo de caducidad, cuando se tratase de acciones por defectuoso cumplimiento por entrega de cosa distinta o vicios que la hicieran impropia al fin destinado ('aliud pro alio'). Y en cuanto a la servidumbre de luces y vistas destacó, entre otras cosas, su regulación legal y la facultad del propietario contiguo de proceder al cierre o tapado de los huecos abiertos sin título adquisitivo por considerarlos la Ley de mera tolerancia, pero debiendo de respetarse si lo hubiere, impidiendo entonces edificar al colindante a menos de tres metros ( art. 585 CC ). Igualmente trató de la buena fe contractual.

Sobre estas bases y la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de finca contigua, el juzgador de instancia destacó que en el contrato en cuestión se habría pactado expresamente que el inmueble del demandante estaba libre de cargas y gravámenes, obligándose de este modo y no pudiendo entenderse que se tratase de un error en el documento contractual, pues la servidumbre tampoco figuraría ni en la escritura de obra nueva y división horizontal ni en el Registro de la Propiedad, además de la aceptación por el actor del proyecto y plano de la obra a ejecutar en que se recogería el cerrado de las ventanas vecinas, por lo que la demandada habría actuado de buena fe, sin podérsele oponer la apariencia de la referida servidumbre de luces y vistas. Su respeto obligaría a la demandada a dejar un patio de separación no edificable, pericialmente calculado en 9,04 m2, que afectaría a todas las plantas suponiendo 54,m2, de manera que la superficie construida total se reduciría en un 3,77% y pasaría de 1.438,04 m2 a 1.383,80 m2. La obra estaría paralizada por esa causa, tras la demolición y excavación, pues sería necesario para respetar la servidumbre un nuevo proyecto modificado con aquel patio y reducción, así como su tramitación ante el ayuntamiento con el abono de las tasas e impuestos correspondientes, además del problema de qué pisos o viviendas entregar al demandante y bajo qué condiciones si no hay acuerdo al respecto. Habría sido el demandante la parte incumplidora, por lo que en tanto no subsane el problema tampoco cabría exigir a la demandada el cumplimiento de su contraprestación.

La estimación de la pretensión reconvencional de entrega libre de cargas y servidumbres, conduciría a su vez a la desestimación de otras pretensiones indemnizatorias sobre el coste del proyecto modificado y de la nueva licencia, porque ya no harían falta. Y también se desestimó la partida reclamada por depreciación de valor de las viviendas e inmuebles que se iban a construir, por retraso en las ventas imputable al demandante, pues esto supondría haberse construido el edificio a tiempo, y dependería del importe final de las ventas que se realizasen. Sí se concedieron las partidas por apuntalamiento y apeo de medianera en relación a la paralización de las obras.

TERCERO.- Recurre en apelación la parte actora alegando error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento del demandante apreciado en la sentencia, con lo que no se está de acuerdo, dado que no se habría hecho constar en el contrato la servidumbre con que estaba gravado el solar por un error involuntario de un apersona de avanzada edad frente a una promotora inmobiliaria a la que sería exigible una mínima diligencia, cuando se trataría de una servidumbre aparente.

Tampoco se trataría de un caso de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando la propia sentencia reconocería que solo reduciría la superficie a construir en un 3,77%, por lo que procedería la estimación de la resolución contractual pretendida por esta parte y habría caducado la acción de saneamiento por vicios o gravámenes ocultos.

De no ser así se debería estimar la petición de cumplimiento también formulada subsidiariamente en la demanda, aunque fuera como estimación parcial, pues quien puede lo más puede lo menos, debiendo de establecerse un nuevo plazo de entrega y con reducción de la superficie de las unidades de obra, lo que encajaría en la estipulación del propio contrato de modificar proporcionalmente la contraprestación total si por dictamen de los organismos públicos competentes se modificase al alza o baja la edificabilidad.

Los perjuicios objeto de indemnización den la sentencia serían ajenos al demandante pues las pruebas acreditarían que la paralización de la obra se habría debido exclusivamente a la falta de conexión a las redes generales de saneamiento.

Se añade que la solución sentenciada sería inejecutable, pues el demandante no podría obligar a terceros titulares de la servidumbre.

La parte demandada-apelada respondió en contra del recurso y pidió su desestimación.

CUARTO.- Las personas pueden contratar y establecer los pactos que quieran, siempre que no sean contrarios a leyes, la moral o al orden público ( art. 1255 CC sobre el principio básico de la libertad o autonomía de la voluntad), siendo los contratos fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos, que quedan constreñidos al cumplimiento de lo pactado y lo demás que resulte natural y legal, bajo la correspondiente responsabilidad caso de no hacerlo ( arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1257 , 1258 y concordantes del Código Civil ).

Está claro en el caso que nos ocupa, pues así consta escrito en prueba de ello en el propio documento contractual preparatorio de permuta, que el ahora apelante se obligó a entregar el edificio o solar libre de cargas, por lo que ha de hacer honor a ese compromiso, resultando indiferente si no se dio cuenta de la existencia de la servidumbre de luces y vistas a favor de finca vecina, y sin que podamos aceptar sin prueba de ello que se tratase de un error material deslizado en el documento.

Por otro lado no estamos en un caso de contrato de compraventa para aplicarle toda su regulación sino de otro atípico de permuta de solar a cambio de viviendas y unidades de obra de un nuevo edificio a construir por la demandada según un determinado proyecto y detalles generales conforme a lo pactado. No será del todo un 'aliud pro alio', pero tampoco cabe desmerecer el incumplimiento como si se tratase de un simple vicio oculto sujeto al plazo de caducidad previsto para un contrato de compraventa. En el presente caso, no se trata de que la demandada hubiera comprado el solar y bastase simplemente con rebajar su precio, sino que su concreta contraprestación previamente suponía el cumplimiento por parte del demandante de su obligación de entrega libre de cargas y gravámenes como es la servidumbre de litis. No puede por ello el demandante pretender la resolución del contrato con base en incumplimiento contractual de la parte demandada cuando él no ha cumplido previamente su parte del trato, ni cabe en principio exigir a la demandada el cumplimiento de su contraprestación si antes él no cumplió la suya.

Es verdad que el incumplimiento del demandante no es total sino parcial pues, tras la firma del contrato privado, y a reserva del otorgamiento de la escritura pública, hizo entrega a la parte demandada de la posesión del solar con el edificio a derruir existente sobre el mismo, pasando aquélla a poseerlo desde entonces, habiendo procedido a la demolición, explanación y excavación en mayor o menor medida. Pero es un hecho que existe la servidumbre de luces y vistas, la cual si bien no impediría construir, supondría tener que hacer un proyecto reformado, con reducción de superficie construida y patio, para respetar la distancia de la servidumbre de vistas a favor de la finca colindante ( art. 585 Código Civil ), algo en parte distinto de lo convenido y no el concreto proyecto en marcha, aparte de los perjuicios a que hubiere lugar.

Estamos de acuerdo con el juzgador de instancia que en el caso enjuiciado no cabe apreciar negligencia de la parte demandada en la constatación del derecho de servidumbre ajeno, habida cuenta de lo expresado en la sentencia, pues aunque existieran las ventanas del vecino, en principio se consideran legalmente huecos de mera tolerancia y pueden ser cegadas edificando delante, conforme dispone el artículo 581 del Código Civil ; tenía el compromiso del demandante hecho constar expresamente en el contrato de que el solar, y edificio sobre el mismo, estaba libre de toda carga; no había tampoco referencia a la servidumbre en cuestión ni en la escritura de obra nueva y división horizontal del viejo edificio ni en el Registro de la Propiedad para advertir de la existencia de un derecho de vistas; y hasta se contemplaba en el proyecto y plano, anteriores a la firma y conocidos por el demandante, que el nuevo edifico a construir por la demandada se haría tapando tales vistas.

La parte demandada está entonces en su derecho a exigir que se cumpla la entrega libre de cargas o gravámenes y en concreto la supresión de la servidumbre de luces y vistas a que nos referimos. Máxime teniendo en cuenta que, fuera de casos excepcionales y especialidades, a lo que hay que debemos de estar para decidir en la sentencia si la demanda o reconvención son o no fundadas en derecho es a las pretensiones formuladas y estado de cosas existentes al inicio del proceso y no a las modificaciones posteriores y menos aún a las futuribles (aunque puedan vislumbrarse ya), según la llamada 'perpetuatio jurisdictionis' y el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuestión distinta será si el demandante no puede finalmente cumplirlo, cual se aventuró en el juicio y en la propia sentencia y es lo que parece más probable dado el tiempo transcurrido sin que se haya solucionado el problema, pues está claro que no está en su sola mano suprimir la servidumbre si no logra alcanzar un acuerdo con el vecino titular de la misma que lo consienta. Si no se lograse poder ejecutar, esto no alteraría el sentido de la sentencia, si llegase a alcanzar firmeza, sino que daría entonces lugar a una indemnización y medidas sustitutorias a que hubiere lugar, en que habría que tener también en cuenta que se trata de un contrato de permuta de las características apuntadas y por tanto con prestaciones recíprocas entre las partes contratantes que habría asimismo que valorar o cuantificar como correspondiese, en su caso ya aplicando reducciones ya valorando parámetros del contrato sobre la edificabilidad pactada y la resultante de la servidumbre (obviamente no va a recibir el solar gratis la demandada). En este sentido añadimos lo siguiente:

Es un principio básico también relacionado con el de la tutela judicial efectiva ( art. 24 Constitución ) que las sentencias firmes han de cumplirse o ejecutarse en sus propios términos ( art. 18.2 LOPJ ). Pero el mismo precepto admite la eventualidad de que finalmente resulte inejecutable en todo o en parte y se sustituya entonces por las medidas que se consideren necesarias para la mayor efectividad, en todo caso con indemnización equivalente, lo que ya había admitido con anterioridad la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo ha considerado, por ejemplo, que una ejecución extremadamente audaz y laboriosa de cumplir, aparte de costosa, sea sustituida o atemperada por una justa y equitativa indemnización pecuniaria o de contenido similar ( STS de 2/7/1998 ); o el caso en que resulta imposible la ejecución por venir el demandado obligado al otorgamiento de escritura de cosa propia en calidad de dueño, al estar claro que el local le es ajeno ( STS de 19/11/2001 ).

Se trata de supuestos excepcionales, no a voluntad o conveniencia del obligado por el simple hecho de que le resulte gravosa la sentencia, sino por una imposibilidad de ejecución ya material ya jurídica demostrada a fin de provocar el efecto de sustitución de la obligación de hacer sentenciada por la de indemnizar o de adopción de las medidas más adecuadas. El artículo 1184 del Código Civil sirve también de apoyo. Y el Tribunal Supremo, como no puede ser menos, ha señalado que la aplicación o interpretación ha de ser restrictiva y casuística atendiendo a los casos y circunstancias, pudiendo consistir en una imposibilidad física o material, económica o legal, y abarca tanto la derivada de un texto de rango legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente u otra causa jurídica ( STS de 11/5/1991 , 26/7/2000 ). A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria, pero no dificultad ni con base en el criterio subjetivo del deudor sino con un criterio objetivo ( STS de 6/10/1994 ).

La sentencia de la Audiencia Provincial (5ª) de A Coruña de 29/1/2009 se pronuncia en el mismo sentido y destaca también que la imposibilidad ha de ser definitiva.

La imposibilidad legal o jurídica se daría por derivación del ordenamiento jurídico que imposibilitase el cumplimiento ( STS de 15/12/1987 , 11/5/1991 , 20/5/1997 ), como en el caso de aprobación de leyes que prohíban ejecutar lo que antes estaba permitido, o el caso antes citado de imposibilidad de entrega de inmueble por estar en poder de terceros de buena fe.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación de las dos partidas indemnizatorias reconocidas en la sentencia del Juzgado, por apuntalamiento y apeo de medianera en relación a la paralización de las obras, debemos dar en parte la razón al apelante, pues aunque la demandada atribuye la causa a la servidumbre y el representante Sr. Castiñeira en el juicio hasta manifestó que fue el vecino de enfrente que les paralizó la obra por las ventanas (el otro representante desconocía la mayoría de las cosas), no podemos concluir que hubiese sido ésta la única causa que justificase la paralización en el estado en que quedaron las obras haciendo necesario el apuntalamiento y apeo. Y es que también hubo otra causa igualmente surgida durante la excavación: el problema de las filtraciones de aguas fecales y pluviales provenientes de un edificio de la misma calle y de la red de saneamiento municipal, según el propio arquitecto director de la obra, Sr. Teodulfo , quien ordenó su análisis confirmándolo los laboratorios, conforme declaró éste en el juicio como testigo-perito. Igualmente manifestó: que aquello no eran aguas naturales sino filtraciones del saneamiento y el solar se llenaba de aguas fecales; habiendo asimismo reconocido que por ello se requirió al Ayuntamiento para que solucionara el problema de las redes municipales o privadas de edificios; y que el problema de la servidumbre y el de las aguas eran temas distintos en el sentido de que el primero solo afectaría a la obra cuando se llegase constructivamente al techo de planta baja, pues sería a partir de entonces, si siguieran hacia arriba, que afectarían a la servidumbre de luces y vistas; más aún, como director de la obra la intención era excavar entero, terminar los tres sótanos, muros y la planta baja, y en ese momento resolver el tema de las luces reformando la plantas altas. Obviamente se trata del punto de vista profesional y no puede comprometer la decisión de la promotora, aunque sus declaraciones tienen interés en la cuestión que ahora tratamos. Y es que también consta en el procedimiento informado por el Ayuntamiento que el 4 de agosto de 2009 por parte de la demandada se le solicitó que no se computase el plazo de ejecución de las obras por no poder continuarlas mientras no se recondujesen a las redes generales las aguas fecales y pluviales que verterían otra edificación de la calle y las redes municipales.

Aunque consideramos por todo ello que la causa principal de la paralización fue el problema de las aguas, tampoco resulta del todo incorrecta la decisión de la promotora de no continuar la construcción hasta llegar al techo de la planta baja con el problema de tener que parar a continuación hasta dar solución al problema del derecho de servidumbre conocido durante la fase de excavación. Entendemos que este segundo problema, aunque resulta de bastante menor entidad en cuanto a la necesidad del apuntalamiento y apeo, se suma o es concurrente con aquel otro de las aguas. Imputamos entonces al demandante 1/5 parte de la cuantía de las dos partidas indemnizatorias en cuestión.

SEXTO.- Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso y no hacer mención especial de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del demandante-reconvenido Don Pio , revocamos en parte la sentencia apelada únicamente en el extremo referido a las cuantías de las dos partidas indemnizatorias objeto de condena, las cuales fijamos en 9.154,39 euros por apuntalamiento y en 3 euros diarios por apeo, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin mención especial de las costas de la alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.