Sentencia Civil Nº 353/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 28/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00353/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2014 0004820
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000418 /2014
Recurrente: Crescencia
Procurador: MARÍA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: ERNESTO MANUEL ARMADA FERNANDEZ
Recurrido: Luis Carlos
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: EMILIA GONZALEZ MOCIÑO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 353
En Vigo, a trece de julio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000418 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2015, en los
que aparece como parte apelante, DOÑA Crescencia , representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA MARÍA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, asistido por el Letrado DON ERNESTO MANUEL ARMADA
FERNANDEZ, y como parte apelada, DON Luis Carlos , representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Letrado DOÑA EMILIA GONZALEZ MOCIÑO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 27-10-2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimando la demanda de modificación de medida definitiva sobre uso y disfrute del domicilio conyugal acordada en sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede Vigo) de 15 de enero de 2008 (rollo 4283/2007 ), acuerdo mantener la mencionada medida definitiva.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este juicio '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Crescencia , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 9-07- 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- En sede de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, la sentencia de fecha 15 de enero de 2008 , dictada por esta Sección en resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2007 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo en proceso de divorcio seguido en el mismo bajo el núm. 5/2007, establecía: '... otorgamos al demandado [D. Luis Carlos ] el uso de la vivienda conyugal mientras no se liquide la sociedad de gananciales y por el plazo máximo de seis meses, a contar de la fecha de la presente sentencia, de tal manera que si, transcurrido este plazo, no se liquidara definitivamente aquella sociedad, corresponderá a la actora [D.ª Crescencia ] el uso de la vivienda durante el mismo plazo y así sucesiva y alternativamente a los litigantes mientras no se finalice la liquidación '.

El uso periódico y alternativo por los cónyuges respondía a la finalidad, expresada en los fundamentos jurídicos de la propia sentencia, de que la liquidación final de la sociedad de gananciales no se prolongara en el tiempo a medio de la utilización de procedimientos y recursos dilatorios.

La parte demandante, solicita en este proceso se modifique aquella medida, otorgándole el uso y disfrute de la vivienda familiar de la CALLE000 núm. NUM000 de esta ciudad, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO .- Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



TERCERO.- En el caso presente debe partirse del hecho, cumplidamente acreditado, de que el demandado dejó de utilizar la vivienda que había constituido el domicilio familiar en la CALLE000 núm.

NUM000 a finales del año 2010. Así lo demuestra el dato de que hubiere extinguido los contratos de suministro de agua (30 de septiembre de 2010) y suministro de energía eléctrica (13 de diciembre de 2010), lo que convertía a la vivienda en prácticamente inhabitable. Y tal hecho, viene refrendado, además, por los propios datos que proporciona la actuación posterior del demandado: 1) en la denuncia presentada por el Sr. Luis Carlos en la Comisaría de Policía de Vigo, con fecha 26 de marzo de 2014, el mismo designa como domicilio la CALLE001 núm. NUM001 de Vigo.

2) la cédula de emplazamiento emitida en el presente procedimiento se remite por correo certificado y se recepciona en el mes de abril de 2014, por el demandado en el domicilio de la CALLE001 núm. NUM001 . NUM002 .

3) en la denuncia deducida por el Sr. Luis Carlos contra el perito interviniente en el proceso 5/2008 sobre liquidación de gananciales, presentada ante los Juzgados de Instrucción de Vigo con fecha 19 de mayo de 2014, el Sr. Luis Carlos , menciona como domicilio el sito en la CALLE001 núm. NUM001 . NUM002 .

4) el domicilio fiscal que facilitó el Sr. Luis Carlos , tanto al 'Banco de Sabadell S. A.' como al 'Banco de Santander S. A.' fue precisamente el situado en la CALLE001 núm. NUM001 . NUM002 de Vigo.

5) en fin, el justificante de empadronamiento municipal indica que el Sr. Luis Carlos , tiene su domicilio en la CALLE002 núm. NUM003 de Vigo, desde el 30 de mayo de 2008 (es decir, en un domicilio distinto del de la CALLE000 ).

Pues bien, la circunstancia ex novo que se deriva de tal situación, no es la relativa al no uso de la vivienda por uno de los cónyuges a los que se le atribuyó alternativa y sucesivamente, sino justamente el abandono del derecho por uno de los cónyuges, pues no otra cosa puede deducirse de la falta de interés del Sr. Luis Carlos en utilizar la vivienda, hasta el punto de constituir su domicilio de forma permanente en otra distinta de la misma ciudad. Por tanto, sí nos hallamos ante un hecho nuevo y sustancial, porque parece evidente que el Sr. Luis Carlos interesó, en el procedimiento de divorcio, que se le atribuyere el uso de la vivienda familiar (y por ello la sentencia se lo adjudicó), interés que ahora ha desaparecido, por lo que no tiene sentido continuar con un régimen de ocupación temporal de la vivienda por los cónyuges, cuando uno de ellos ha venido a renunciar tácitamente a su derecho.

Y a lo anterior habría de añadirse el hecho de que el transcurso del tiempo (más de siete años después de que se dictarse la sentencia estableciendo el régimen de ocupación alternativa) ha puesto de manifiesto que la finalidad perseguida con la adopción de tal medida, que no era otra que evitar la prolongación indebida del procedimiento de liquidación de gananciales, se ha visto claramente incumplida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª María Paz Estévez Baña, en nombre y representación de D.ª Crescencia , contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma. Y estimando la demanda, se atribuye a D.ª Crescencia el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Vigo, hasta que finalice la liquidación de la sociedad de gananciales, con imposición al demandado de las costas procesales de la instancia. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.