Sentencia Civil Nº 353/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 487/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00353/2016

Nº ROLLO: 487/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

AM

N.I.G.15036 42 1 2016 0001935

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000346 /2016

Recurrente: Belinda

Procurador: MARIA DEL PILAR CARNOTA GARCIA

Abogado: JOSE JORGE VAZQUEZ VAZQUEZ

Recurrido: Casiano

Procurador: MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO

Abogado: JAVIER NOGUERAS DOPICO

S E N T E N C I A

Nº 353/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. José Luis Seoane Spiegelberg, Pte.

D. Antonio Miguel Fernández Montells y Fernández

D. Pablo González Carreró Fojón

En A Coruña a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000346/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 00487/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Belinda , representado por la Procuradora de los tribunales, Doña MARÍA DEL PILAR CARNOTA GARCÍA, asistido por el Abogado Don JOSÉ JORGE VÁZQUEZ VÁZQUEZ, y como parte apelada, D. Casiano , representado por la Procuradora de los tribunales, Doña MARTA-MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO, asistido por el Abogado D. JAVIER NOGUERAS DOPICO; versando los autos sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, se dictó sentencia con fecha 01 de Julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Gallego, en representación de don Casiano , contra doña Belinda , con los siguientes pronunciamientos: Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Casiano y doña Belinda con todos los efectos inherentes a esta declaración y con adopción de las siguientes medidas: -Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Narón: se atribuye a don Casiano hasta que se lleve a cabo la liquidación de gananciales o se proceda a su venta. No se hace especial pronunciamiento en relación con las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Doña Belinda , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para deliberación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. Pablo González Carreró Fojón.

Fundamentos

PRIMERO.-Pensión compensatoria por desequilibrio económico y principio dispositivo.

1. Los principios dispositivo y de justicia rogada no operan con el mismo rigor que en otros ámbitos en el de los procesos a que se refiere el Libro IV de la LEC, como se deriva de los artículos 751 y 752 de sus disposiciones generales y, para los procesos matrimoniales, de los artículos 770 y 774 . Sin embargo, por lo que respecta concretamente al derecho que regula el artículo 97 del Código civil , es doctrina jurisprudencial reiterada la que advierte que su reconocimiento está sometido a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal ( STS de 2 de diciembre de 1987 y de 25 de marzo de 2014 ), con lo que ni el juez puede imponerla de oficio ni hay obstáculo legal que impida su renuncia, puesto que no se sustenta en una norma de derecho imperativo. Añade la STS de 3 de junio de 2016 que 'para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención (con alguna excepción como la que recoge la sentencia del Pleno de la Sala de 10 de septiembre de 2012, recurso 1519/2010 ).

2. La referida sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS (cuya doctrina reitera la STS de 15 de diciembre de 2013 ) aclara que lo que basta a la satisfacción del derecho a un proceso con plenitud de garantías es la introducción de la cuestión por vía de una contestación a la demanda que dé respuesta contradictoria a la referencia negativa que en la demanda se contenga sobre el particular. Si el actor niega en su demanda -de manera 'clara y expresa'- que la demandada tenga derecho a percibir una pensión compensatoria, la argumentación y petición que en contrario sentido se haga a través de la contestación a la demanda, aunque no se formule reconvención, debe bastar para considerar ampliado el objeto del proceso para habilitar lo que en definitiva se resuelva sobre esa cuestión, tanto en sentido negativo como positivo. Debe interpretarse pues, dice la referida STS, 'que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

3. Es bien cierto que en este caso la demanda de divorcio no contiene alusión alguna al derecho de la demandada a reclamar y percibir una pensión compensatoria. Es la parte demandada la que introduce esta cuestión en el proceso, pero lo hace mediante su escrito de contestación a la demanda, sin formular reconvención ajustada a las previsiones del artículo 406 de la LEC , aunque la súplica final de su escrito incorpora esa petición y la relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar. No concurren, por lo tanto, los presupuestos en función de los cuales la reseñada doctrina jurisprudencial permite considerar válidamente incorporadas al proceso cuestiones sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

SEGUNDO.-Derecho a la pensión compensatoria en supuestos de prolongada separación de hecho

1. Aunque por razón de lo expuesto en el fundamento anterior la sentencia de instancia debe ser forzosamente confirmada, analizaremos a continuación -lo mismo que hizo la resolución apelada- la viabilidad de la pretensión de la demandada-apelante para así eludir cualquier riesgo de indefensión que pueda fundarse en la, en cierto modo, equívoca actuación del Juzgado, por no advertir oportunamente sobre la inadmisión de la petición reconvencional o sobre la posibilidad, si cupiera, de subsanación del defecto procesal en que había incurrido la petición por no estar ajustada a las exigencias formales del artículo 406 de la LEC en relación con el artículo 770 LEC , y por haber admitido la práctica de diligencias de prueba relacionadas con la capacidad económica del actor, que sólo tienen sentido en el marco de un proceso de divorcio para precisar el alcance de las medidas relacionadas con obligaciones dinerarias que pudieran ser impuestas a una u otra parte.

2. Los hechos que resultan de la prueba practicada y que resume el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada no han sido cuestionados en el recurso. Interesa destacar que al tiempo de la interposición de la demanda los litigantes llevan separados de hecho más de cinco años, desde que doña Belinda se fue a vivir a Cedeira quedando don Casiano en el domicilio que fue familiar. Desde entonces los cónyuges no mantienen más vinculación patrimonial que la que implica su cotitularidad sobre el patrimonio consorcial; no consta, en particular, que para atender a su subsistencia doña Belinda haya recibido o recabado de don Casiano transferencias, periódicas u ocasionales, de parte de los ingresos que éste obtiene por su condición de pensionista. Afirma incluso la demandada que nunca le pidió dinero a su marido desde que se fue del domicilio familiar, y que no tenía siquiera intención de solicitar el divorcio.

3. Una situación tan prolongada de separación personal de los cónyuges es normalmente reveladora de la inexistencia del desequilibrio económico que es presupuesto de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código civil ; y no tanto por el tiempo de separación, que es bien prolongado en este caso, como por la total desconexión económica que durante ese periodo se ha mantenido sin que doña Belinda recabara de don Casiano la transferencia de una parte de sus ingresos periódicos o cualquier otra clase de ayuda o prestación. Más aun, según la misma doña Belinda reconoció en el acto del juicio ni siquiera tenía intención inmediata de solicitar el divorcio, con lo que si no fuera por la iniciativa que tomó don Casiano la situación de los cinco años anteriores se mantendría indefinidamente. La denegación del derecho a percibir la pensión compensatoria en tales circunstancias es conforme a la doctrina jurisprudencial que resulta de las STS de 17 de diciembre de 2012 , 30 de septiembre de 2014 o 1 de diciembre de 2015 .

4. De la prueba practicada en autos, que no incluye diligencias de averiguación de la situación patrimonial actual de doña Belinda , puede deducirse que ésta, de sesenta y cuatro años de edad, ha subsistido por sus propios medios tras la separación de hecho puesto que su escasa experiencia laboral de poco más que seiscientos días se concentra precisamente dentro de los cinco años anteriores a la presentación de la demanda, entre marzo de 2012 y diciembre de 2014. En la actualidad, según afirma, subsiste con los ingresos que obtiene por el alquiler de una vivienda y el disfrute de su patrimonio privativo puesto que no tiene reconocida pensión de ningún tipo y no trabaja. Don Casiano tiene setenta y cuatro años y, por su condición de pensionista, sus ingresos mensuales son de 784,90 € en catorce pagas (en 2011, cuando se produjo la separación de hecho, sus ingresos mensuales eran de 742,00 €, según resulta del extracto de la cuanta aportado con el escrito de contestación a la demanda). Así pues, el desequilibrio a que se refiere la demanda y el recurso de apelación -admitiendo, a estos efectos, que doña Belinda no tenga en la actualidad más medios de subsistencia que los que reconoce- no es consecuencia inmediata del divorcio; desde que se produjo la ruptura de la convivencia cada uno de los cónyuges ha subsistido con sus propios medios, y no cabe sostener que el divorcio sea generador de un empobrecimiento en la situación anterior de la apelante.

TERCERO.-No haremos especial imposición de las costas del recurso de apelación, pese a su desestimación, en consideración a la materia objeto de discusión. Sobre la razón primera de la desestimación del recurso, la que se refiere a la introducción en el proceso de pretensiones no estrictamente reconvencionales, concurren además, en este caso, las dudas de derecho a que hemos hecho referencia en el apartado 1 del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

La desestimación del recurso conllevará la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Belinda contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Ferrol , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.