Sentencia CIVIL Nº 353/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 330/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000330/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000464/2015
SENTENCIA Nº 353/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 464/2015 del Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por 'Comercial Astondoa, S.L.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente,
representada por la Procuradora Dª. María Ángeles Fenoll Sala y defendida por el Letrado D. Francisco
Pomares Aracil, y como parte apelada 'Promociones Don Sento, S.L.', representada por el Procurador D.
Francisco Javier García Mora y defendida por el Letrado D. Manuel Soriano Balcázar.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 20 de enero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador Sr. García Mora, en nombre y representación de PROMOCIONES DON SENTO SL contra la mercantil COMERCIAL ASTONDOA SL, y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a retraer la participación dominical de la finca enajenada y comprensiva de 7/48 partes indivisas de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola con número NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 y folio NUM003 , y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que en el plazo de UN MES otorgue la correspondiente escritura de venta a favor de la actora en las mismas condiciones en que fue adquirida de la empresa PESCARRASTRE MAR Y ASUN SL, en cuyo acto recibirá el precio más el importe de los gastos legítimos efectuados en la misma, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hiciera, y con imposición de costas a la demandada'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Ángeles Fenoll Sala, en nombre y representación de 'Comercial Astondoa, S.L.', siendo admitido a trámite.

Tercero.-.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Promociones Don Sento, S.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 330/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación únicamente en relación con el pronunciamiento relativo a las costas procesales contenido en la sentencia dictada en primera instancia en base a la existencia, al tiempo de formular la oposición, de criterios dispares en la jurisprudencia sobre la interpretación de las normas jurídicas que regulan, como requisito de procedibilidad, la necesidad de la consignación del precio junto con la interposición de la demanda y dentro del plazo de nueve días, entendiendo tanto la parte actora como la demandada que era necesario haber consignado dichas cantidades en el momento inicial del procedimiento. En particular, señala que el art. 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fue modificado por la LO 7/2015, de 21 de julio, suprimiendo de modo taxativo el requisito de la consignación en este tipo de procedimientos. Y en los mismos términos se pronunció la STC. 115/2015, de 8 de junio . En cambio, la demanda se presentó en febrero de 2015 y la oposición en abril de 2015. Por ello, deben apreciarse dudas de derecho que justifican la no imposición de costas procesales a la parte demandada.

La parte demandante rechaza tales argumentos alegando que la oposición de la parte contraria no versó exclusivamente sobre el plazo de consignación y el cumplimiento de este requisito al tiempo de presentación de la demanda, sino también sobre aspectos relativos al fondo del asunto, como el conocimiento previo por la parte actora de la venta con todos sus detalles antes de la inscripción registral, lo que fue analizado y desestimado en la sentencia recurrida por falta de prueba. E igualmente se opone a la existencia de dudas de derecho, pues la jurisprudencia que cita va referida al derogado art. 1618 LEC. 1881, no al actual 266.2 LEC.

2000 , habiéndose despejado las dudas interpretativas sobre esta cuestión desde la STC. de 13 de septiembre de 2004 , reiterada en las posteriores de 12 de diciembre de 2005 y 27 de octubre de 2008 . Y la sentencia de 8 de junio de 2015 no hace más que reiterar esta doctrina anterior, sin que la LO. 7/2015 haya modificado el requisito de la justificación documental de consignación en la acción de retracto.

Segundo.- Consignación del precio de la venta por parte del retrayente .

Como pone de manifiesto la sentencia recurrida y la jurisprudencia citada por ambas partes, se produce en ocasiones cierta confusión entre los requisitos exigidos para la admisión de la demanda en el art. 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los establecidos para la consumación del derecho de retracto en el art. 1518 del Código Civil .

Así, el art. 266, en la redacción vigente al tiempo de presentación de la demanda (18 de febrero de 2015), establecía, con las consecuencias de inadmisión de la demanda previstas en el art. 269.2, lo siguiente en relación con la acción de retracto que ahora nos ocupa: 'Se habrán de acompañar a la demanda: 3º Los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por Ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere'.

Este precepto ha sido objeto de modificación por la LO. 7/2015, de 21 de julio, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2015, pero la reforma no ha afectado en absoluto a la redacción del anterior párrafo, con la única salvedad de que ha pasado a ser el apartado segundo en lugar del tercero, pues el segundo ha desaparecido. Por tanto, no se corresponde con la realidad la afirmación de que esta reforma haya 'suprimido de modo taxativo este requisito de la consignación del precio para ejercitar el retracto', como expone la parte apelante.

En cambio, el art. 1.618 de la LEC 1881 sí contemplaba este presupuesto como un requisito de admisión de la demanda, al establecer (en lo que afecta a este procedimiento): ' Para que pueda darse curso a las demandes de retracto, se requiere: 1º) Que se interponga dentro de nueve días, contados desde el otorgamiento de la escritura de venta. 2º) Que se consigne el precio si es conocido, y si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea. 3º) Que se acompañe alguna justificación, aun cuando no sea cumplida, del título en que se funde el retracto. 5º) Que se comprometa el comunero a no vender la participación del condominio que retraiga durante cuatro años'.

Por su parte, el ámbito de aplicación del Código Civil es diferente, como corresponde a la naturaleza sustantiva de su normativa, y al regular el retracto convencional dispone en el art.1518 que 'El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1º) Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2º) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida'. A su vez, el 1525 prevé que 'En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los arts. 1511 y 1518'.

En atención a esta normativa, diversa en su contenido y finalidad, y como sintetiza la S AP Burgos (Sección 2ª) de 31 de diciembre de 2002 , ya con anterioridad a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil tanto el Tribunal Supremo (sentencia de 21 de junio de 1956 ) como el Tribunal Constitucional (sentencia de 30 de junio de 1998 ), distinguieron la consignación del precio que exige el artículo 1.618.2 de la Ley de 1.881 del reembolso que regula el artículo 1.518 del Código Civil . El primero, como requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto porque pretende garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que si, recae sentencia estimatoria será reembolsado del precio de la compra ( STC 145/1998 , se debe considerar una limitación constitucionalmente legítima del derecho a la tutela judicial efectiva). En el mismo se regulan los requisitos para el ejercicio de la acción de retracto. Por el contrario, en el segundo se regula el ejercicio del derecho (no de la acción) de retracto como derecho material ( STS de 21 de junio de 1956 ); el reembolso que contempla el artículo 1.518, que se extiende no sólo al precio de la transmisión al que únicamente se refiere el artículo 1.618 núm. 2 LEC 1881 y el artículo 266.3 de la Ley procesal vigente, sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente ( STC 145/1998 ).

Es cierto que se han dictado resoluciones judiciales divergentes sobre esta cuestión.

Así, la S AP Huesca (Sección 1ª) de 4 de abril de 2008 , señala: 'Un grupo de Audiencia Provinciales en relación con el retracto de comuneros se han decantado porque, a partir de la nueva ley procesal, ya no se exige la consignación para el ejercicio de la demanda, entre ellas se encuentran las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 18 de octubre de 2007 , EDJ 245155 ; Alicante, Sección 6ª, de 29 de mayo de 2007 , EDJ 119459 ; Madrid, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2007 , EDJ 50911 ; Madrid, Sección 14ª, de 28 de diciembre de 2006, EDJ 439810 , y Zaragoza, Sección 4ª, de 25 de abril de 2006 , EDJ 306007 ; Almería, Sección 1ª, de 30 de marzo de 2005 , EDJ 83875 . En este sentido se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 144/2004, de 13 de septiembre (...) No obstante, otro importante sector de la doctrina seguido por varias Audiencias Provinciales, como las sentencias de Girona, Sección 2ª, de 20 de septiembre de 2004 , EDJ 160819 ; Granada, Sección 4ª, de 9 de septiembre de 2005, EDJ 303467 y Valencia, Sección 7ª, de 21 de septiembre de 2005 , EDJ 204347 , a las que nos adherimos, entienden que la consignación es exigible en el retracto de comuneros conforme al artículo 266.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que artículo 1525 Código Civil , declara aplicable a los retractos legales, entre el que se encuentra el de comuneros (ex artículo 1522 Código Civil ) lo previsto en el artículo 1518 Código Civil , según el cual el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar el precio de la venta y los gastos del contrato, así como los útiles y necesarios efectuados en la cosa vendida'.

Las consecuencias que se deriven de dicha diversidad en relación con la imposición de costas procesales se analizarán en el siguiente fundamento jurídico.

Tercero.- Dudas de derecho como excepción al criterio del vencimiento .

Conforme señalábamos en la SAP Alicante (Sección 9ª) de 29 de mayo de 2015 (nº 210/15 . Ponente Sr.

Larrosa Amante), '... el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho , único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas'.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

En este caso, pese a la diversidad de resoluciones judiciales a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho, no se aprecia la existencia de dudas jurídicas de entidad suficiente para justificar que no se impongan las costas procesales a la parte actora, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En primer lugar, porque la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido clara y constante desde la citada sentencia 144/2004 , en la que se declara que 'la interpretación efectuada en este supuesto por la Audiencia Provincial del art. 1518 CC , en relación con el art. 266.3 LEC 2000 , para inferir de aquel precepto la exigencia de consignación o caución se sustenta en una evidente confusión entre, de un lado, la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el art. 266.3 de la vigente LEC , y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por Ley o por contrato y, de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC , no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo (...) Ha de concluirse, pues, que en este caso, como consecuencia de la interpretación que la Audiencia Provincial ha efectuado del art. 1518 CC con base en la confusión apuntada entre la consignación o la constitución de caución en cuanto requisito procesal para la admisión de la demanda y el reembolso en cuanto requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, la decisión de inadmisión de la demanda, que en ejercicio de la acción de retracto arrendaticio han promovido los ahora recurrentes en amparo, se ha fundado en el incumplimiento de un requisito que no es legalmente exigido por la legislación procesal aplicable para la admisión de la demanda, pues el art. 266.3 LEC 2000 , como se razona en el Auto de apelación y resulta del tenor literal del precepto, condiciona la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto, si fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por ley o contrato, supuestos que no se daban en este caso. En otras palabras, se inadmitió la demanda de retracto sin que concurriera causa legal de inadmisión , por lo que las decisiones judiciales impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes en amparo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las posteriores sentencias citadas por ambas partes, como la 127/2008, de 27 de octubre , y la 115/2015, de 8 de junio .

En consecuencia, tampoco se corresponde con la realidad que sea esta última resolución la que haya 'suprimido de un modo taxativo ese requisito de la consignación del precio para ejercitar el retracto', como expone la parte apelante en su recurso.

Por el contrario, en esta sentencia se puede leer: 'Fue precisamente en la STC 144/2004, de 13 de septiembre , reiteradamente invocada por la recurrente de amparo ante el Juzgado de Primera Instancia y ante la Audiencia Provincial, cuando tuvimos ocasión de examinar la nueva regla procesal aplicable, llegando entonces a la conclusión inequívoca de que el tenor literal del nuevo art. 266.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) presentaba una diferencia sustancial frente a la norma precedente, pues pasaba a condicionar «la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto [...] a que se exija por ley o contrato» (FJ 4) ... En este mismo sentido nos pronunciamos después en la STC 127/2008, de 27 de octubre ... La doctrina fijada en las aludidas SSTC 144/2004 y 127/2008 es plenamente trasladable al caso que ahora se nos plantea...'.

Y no debe olvidarse que el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'.

Y en segundo lugar, tampoco existe divergencia en las resoluciones del Tribunal Supremo sobre esta cuestión cuando no se trata de dar aplicación al art. 1618 LEC 1881 . Por el contrario, 'pretender que el artículo 1.518 del Código Civil exige la consignación como presupuesto procesal de admisibilidad de la demanda o de tramitación del procedimiento resulta contrario a la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual solo era preciso consignar el precio, y no los demás gastos de la compra ni los hechos en la cosa respecto de los que solo impone su reembolso; pues si la obligación de consignar nacía como presupuesto procesal para el ejercicio del derecho de retracto, no solo del artículo 1.618 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también del artículo 1.518 del Código Civil , no habría motivo ninguno para limitar la consignación solo al precio, sino que habrá que extenderla a la totalidad de los gastos de la venta así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida' (S AP Burgos de 31 de diciembre de 2002 ).

Aun cabe añadir un argumento más para el rechazo de las pretensiones de la parte apelante, y es que, como refiere la apelada, no limitó su oposición a la demanda ejercitada de contrario al incumplimiento de este requisito de procedibilidad, sino que también añadió el relativo al conocimiento por la parte actora de todos los detalles de la venta con anterioridad a la inscripción en el Registro de la Propiedad (hecho segundo de la demanda y fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa), lo que motivó el pronunciamiento correspondiente en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero).

Por todo ello, debe ser rechazado el recurso de apelación interpuesto.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Comercial Astondoa, S.L.', representado por la Procuradora Dª. María Ángeles Fenoll Sala, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2017, recaída en los autos de juicio ordinario nº 464/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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