Sentencia CIVIL Nº 353/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 208/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 208/2016-BS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1248/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 30 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 353/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JORDI SANS SANCHEZ
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1248/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
30 de Barcelona, a instancia de Dª. Tamara y D. Aquilino representados por la procuradora Dª. Mª PAZ
LOPEZ LOIS y defendidos por el abogado D. Albert Gabañach I Forner, contra CATALUNYA BANC, S.A.
representada por el procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado D. Ignacio
Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiuno de diciembre de
dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. López Lois, en representación de D. Aquilino , DNI: NUM000 , y Dª. Tamara , DNI: NUM001 , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', CIF: A-65587198, DECLARO LA NULIDAD de los contratos: a.-) Órdenes de compra de deuda subordinada de 'Catalunya Caixa' de la 1ª emisión, de fechas 9 de septiembre de 1997 y 13 de octubre de 1997, con un valor total de 66.111,10 euros, cuenta NUM002 (docs.

nº 2 a 15 de los acompañados a la demanda).

b.-) Órdenes de venta de deuda subordinada, de fecha 20 de enero de 2011, con un valor total de 45.075,75 euros, cuenta nº NUM002 (docs. Nº 18 a 24 de los acompañados a la demanda); c.-) Aceptación de oferta de adquisición de acciones y venta al Fondo de Garantía de Depósitos, con fecha valor 18 de julio de 2013, con un valor efectivo de 11.290,48 euros (doc. nº 38 de los acompañados a la demanda).

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a los actores sesenta y seis mil ciento once euros con diez céntimos de euro (66.111,10 €), más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de las compras de deuda subordinada.

No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos de compra, así como las cantidades percibidas por las órdenes de venta (45.075,75 €), incluyendo también los 11.290,48 euros a los que se refiere la venta de acciones de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores.

No obstante, en caso de que estas operaciones arrojasen un saldo favorable a la entidad bancaria, los actores no estarían obligados a su abono, al no haberse formulado reconvención en tal sentido.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SANS SANCHEZ.

Fundamentos

Primero .- Antecedentes del debate Los actores, Aquilino y Tamara , formularon demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA para obtener la nulidad, por error en el consentimiento, de la adquisición de obligaciones subordinadas de la 1ª emisión, que tuvo lugar mediante ordenes de fechas 9-9-1997 y 10-10-1997 por importe total de 66.111,10 euros. De esta cantidad, en fecha 20-1-2011 la parte actora vendió una parte y mantuvo títulos por valor de 21.035,35 euros, que fueron los que en el proceso de canje forzoso acaecido durante 2013, se convirtieron en acciones de Catalunya Banc por importe de 13.098,71 euros y que los actores vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos por un precio de 11.291,09 euros, por lo que sufrieron una pérdida de 9.774,87 euros.

La demanda pretendía que se declarase la nulidad de los depósitos de deuda subordinada con condena a la parte demandada a la devolución de 9.774,87 euros, más los intereses legales desde la reclamación, sin minoración con los intereses percibidos por los actores.

La parte demandada se opuso a tales pretensiones alegando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, la concurrencia de actos confirmatorios ejecutados por los actores, la suficiencia de la información proporcionada en el momento de la contratación con la consiguiente negación del error invalidante del consentimiento, y en caso de estimarse la acción, la improcedencia del devengo de intereses de las cantidades invertidas y la correlativa obligación de los actores de devolver el importe de los rendimientos con sus intereses.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, de la venta parcial de 20-1-2011 y de la aceptación y de oferta de adquisición de acciones y venta al FGC de fecha 18-7-2013, con condena a las partes a la restitución recíproca de todas las prestaciones recibidas con sus intereses legales y sin condena en costas.

Segundo .- Motivos del recurso El recurso de apelación lo interpone la representación procesal de Catalunya Banc SA y se funda en los siguientes motivos: 1- Falta de prueba del error invalidante del consentimiento y carácter inexcusable de éste en caso de considerarse probado.

2- Carencia sobrevenida de objeto y extinción de la acción de nulidad por el canje por acciones de las obligaciones subordinadas objeto de controversia y posterior venta de las acciones al FGD.

A ambos motivos se opone la parte apelada, sosteniendo que ha quedado plenamente probada la concurrencia de error excusable invalidante del consentimiento contractual y negando que el canje y venta suponga ningún tipo de confirmación contractual o extinga la acción de nulidad por error.

Tercero .- Sobre la falta de prueba del error invalidante del consentimiento y carácter inexcusable de éste en caso de considerarse probado La parte apelante, tras reconocer que le corresponde la carga de probar la información que proporcionó a la parte demandante en relación con la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual, mantiene que tal carga probatoria debe interpretarse teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde la contratación de los productos litigiosos, y que por ello no se le puede exigir que aporte la documentación que se suscribió para la contratación, pues no tiene obligación legal de conservarla conforme a la norma 2ª Punto 8 de la Circular 3/1993 y al art. 32 RD 217/2008 .

A este respecto no puede más que recordarse que las normas invocadas no establecen un plazo máximo sino sólo mínimo de custodia documental y que la entidad bancaria debe procurarse siempre disponer de los medios probatorios adecuados para defender judicialmente sus pretensiones.

Tampoco puede imputarse a los demandantes, y a un eventual retraso injustificado en el ejercicio de sus acciones, responsabilidad alguna en la pérdida de los documentos referidos, como hace la apelante, pues la acción de nulidad se ejercita dentro del plazo de caducidad y en nada afecta al deber de custodia documental de la entidad bancaria.

Ni tampoco este pretendido retraso afecta a la posibilidad de los testigos empleados de la entidad bancaria de recordar los hechos, por los mismo motivos expuestos.

La parte apelante tampoco comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia, y considera que la documentación entregada a los actores fue suficiente para la correcta formación de su voluntad contractual, por lo que no concurriría error excusable invalidante del consentimiento.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' En el presente caso, las obligaciones subordinadas se adquirieron antes de la entrada en vigor de la normativa MIFID, por lo que les resultaban de aplicación los arts. 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , en la redacción vigente en ese momento, que establecían las obligaciones de 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores' en cuanto a respetar las normas de conducta de la propia Ley, los códigos de conducta aprobados por el Gobierno o el Ministerio de Economía y sus propios reglamentos internos de conducta, así como la obligación de atenerse a una serie de principios y requisitos, entre los que destacan a los efectos del presente asunto: comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (art. 79.1.a); desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (art. 79.1.c); y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados( art. 79.1.e).' A estos contratos resulta también de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, que a la fecha de la contratación controvertida era la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 .

La prueba documental no acredita que a la parte actora se le proporcionara folleto informativo u otra información escrita con las características de los productos ofertados con carácter previo a la contratación, ya que ninguno de estos documentos está aportado a los autos. Esta omisión resulta esencial para la determinación de la validez del consentimiento contractual que prestó la parte demandante.

Únicamente consta en autos la libreta bancaria en la que se anotaron las ejecuciones de las compras de obligaciones subordinadas y los documentos de comunicación de las operaciones. Esta documentación simultánea y posterior a la contratación resulta insuficiente para considerar a la parte demandante correctamente informada de la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas, productos eminentemente complejos e inadecuados para clientes con un perfil conservador como el de la parte actora (este hecho no resultó controvertido en primera instancia ni se discute en los escritos de apelación).

Y aunque la propia apelante reconoce la falta de eficacia probatoria de las testificales practicadas (empleadas de la oficina de la que los actores eran clientes), se comparte la valoración de dichas pruebas en la sentencia de primera instancia, en cuanto a que pese a que las testigos no recuerden haber intervenido en la contratación litigiosa, admiten que las obligaciones subordinadas se vendían como producto seguro y sin riesgo, sin advertencia expresa de riesgos de pérdida de capital o intereses, descripción totalmente contraria a la realidad de dichos productos.

Por tanto, debe confirmarse que la entidad bancaria apelante incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, se comparte el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la anulabilidad de los contratos celebrados entre las partes, con la extensión y efectos que determina la sentencia de primera instancia, que no ha sido objeto de recurso en este aspecto.

Como último punto de este primer apartado, alega la parte apelante la concurrencia de abuso de derecho de la parte actora por no haber mostrado su disconformidad con el producto contratado mientras recibía los rendimientos.

Sin perjuicio de lo que se resolverá más adelante sobre la alegación de convalidación de la nulidad por el percibo de los rendimientos, ha de destacarse que este motivo de oposición no fue alegado en la instancia, según resulta del escrito de contestación a la demanda. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC ), plasmación legal del principio, desde antiguo aplicado por la jurisprudencia y por los Tribunales de apelación, 'pendente apellatione, nihil innovetur'. De acuerdo con este principio, las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia, tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. De ahí que no sea admisible, por ser alegación nueva, el análisis que se hace en el recurso de la existencia de retraso desleal o abuso de derecho en la actuación de los actores.

Cuarto .- Sobre la carencia sobrevenida de objeto y extinción de la acción de nulidad por el canje por acciones de las obligaciones subordinadas objeto de controversia y posterior venta de las acciones al FGD .

Según la parte apelante, el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, supuso la carencia sobrevenida de objeto y la extinción de la acción de nulidad, por confirmación por actos de los propios demandantes del negocio jurídico cuya anulación ahora pretende. También sostiene que el percibo de intereses durante la tenencia de la deuda subordinada habría supuesto un acto confirmatorio de su validez. Ambas alegaciones deben desestimarse.

Conforme al art. 1311 CC , se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado ésta, quien tenga derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pero el canje por acciones y la venta posterior de éstas no fueron negocios estrictamente voluntarios desconectados de la adquisición de la deuda subordinada. La venta (la aceptación de la oferta de adquisición de acciones) solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores ante el descubrimiento de que no podían recuperar de inmediato la inversión, por la falta de liquidez sobrevenida. Era inviable la transmisión a terceros en el mercado secundario, por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc, debido a su delicada situación financiera. No hubo convalidación de los contratos, ya que la venta de acciones de la demandante, en las circunstancias descritas, no implica de ninguna manera una voluntad de renuncia a la acción de anulabilidad, como exige el artículo 1311 CC .

Sobre la confirmación de un contrato nulo por actos propios, la STS de 6-10-2016 (605/2016 ) señala que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones procedentes del canje, la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

En cuanto al alegado carácter confirmatorio del percibo de intereses, la antes citada STS 605/2016 lo descarta en los siguientes términos: 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y añade que 'por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento (...). No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

En conclusión estos motivos de apelación también deben ser desestimados.

Quinto . Costas del recurso de apelación Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC , las costas de la segunda instancia serán a cargo de la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada, el 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona , en el juicio ordinario número 1248/2014, instado por Aquilino y Tamara contra CATALUNYA BANC SA.

Confirmamos íntegramente la sentencia del juzgado.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.