Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 306/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/014531
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0014531
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
306/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de Vitoria-
Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 114/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rocío
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a / Abokatua: NOEMI MOLINERO PAYUETA
Recurrido/a / Errekurritua: Fidel
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a/ Abokatua: IGONE ALVAREZ JIMENEZ
MINISTERIO FISCAL 1833/16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día diez
de julio de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 353/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 306/18, procedente del Juzgado de Violencia sobre
la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Procedimiento de Medidas Hijos No Matrimoniales Contencioso nº 114/16,
promovido por Dª. Rocío dirigida por la Letrada Dª Noemi Molinero Payueta y representado por la
Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, frente a la sentencia nº 9/18 de fecha 01-02-18, siendo partes
apeladas D. Fidel dirigido por la Letrada Dª Igone Alvarez Jimenez y representado por la Procuradora Dª.
María Boulandier Frade, y el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 9/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda de Medidas de hijos extramatrimonial, seguidas bajo el número 114/2016, promovidas por la Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez, en nombre y representación de Doña Rocío frente a Don Fidel ; y en su consecuencia, acuerdo las medidas que a continuación se reseñan: 1ª.- La hija menor de la pareja, Almudena , quedará en compañía y bajo la guardia y custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá siendo de titularidad conjunta de ambos progenitores.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, éste queda fijado en la siguiente forma: 1ª etapa: de un año de duranción, consistente en visitas semanales (2 veces a la semana), de dos horas de duración a llevar a cabo en el PEF de Bilbao con carácter supervisado.

2ª etapa: de seis meses de duración, y en función de la evolución de la etapa anterior, donde se empezarán a realizar visitas de fin de semana alternos sin pernocta, pudiendo el padre trasladar a la menor a su lugar de residencia durante el día siendo utilizado el PEF como lugar de entra y recogida. Asimismo, se mantendrá una visita intersemanal a llevar a cabo en Bilbao, durante dos horas.

3ª etapa: en función de la evolución de los contactos y en base a los informes emitidos por el PEF se pueden incluir las pernoctas y llevar a cabo un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y si es posible una visita intersemanal en los términos señalados en la etapa anterior (se tendrá en cuenta la disponbilidad del progenitor no custodio).

3ª.- En cuanto a la pensión alimenticia que corresponde satisfacer al padre en favor de la hija menor común, se establece la cuantía de 150 Euros/mensuales, como mínimo necesario para su sustento, educación y alimentos. La citada cantidad mensual será actualizable anualmente, concretamente a principios de enero, conforme a la variación del I.P.C. y abonable por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la madre, retrotrayéndose al momento de la interposición de la presente demanda.

Y ello sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro (ortodoncias, actividades deportivas,...), serán sufragados por la mitad por ambos progenitores, previa comunicación entre la partes de su adopción. En caso de descuerdo sobre los mismos, será necesaria autorización judicial.

No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Dª. Rocío , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08-02-18, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando el MINISTERIO FISCAL escrito de impugnación del recurso y la representación D. Fidel , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes en forma, con fecha 26-03-18 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 24-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 10-07-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En una sentencia dictada en un procedimiento de fijación de medidas respecto de hijos no matrimoniales, la Juez de instancia acordó que la hija menor común de doña Rocío y de don Fidel , Almudena , quedara bajo la custodia de su madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, fijando un régimen progresivo de estancia y comunicación con el progenitor no custodio, una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre, de 150 euros mensuales, y que los gastos extraordinarios de Almudena se sufragaran por mitad.

Fue la representación de la madre, doña Rocío , quien presentó el día 24 de noviembre del 2016, la demanda que encabeza este procedimiento, turnada al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad. Y fue dicha representación quien, en escrito presentado el 5 de mayo del 2017, desistió (folio 39) de la demanda antes de ser contestada por la representación de don Fidel . El Ministerio Fiscal, que sí la había contestado, nada opuso a ese desistimiento en informe del 23 de mayo del 2017.

La representación del padre se opuso al desistimiento alegando que se vería obligado a entablar un nuevo procedimiento al no existir acuerdo entre las partes. La actora lo ratificó en escrito presentado el 20 de junio del 2017. El Ministerio Fiscal ratificó el informe de 23 de mayo en otro de 27 de junio del 2017. Y el Juzgado dictó auto de fecha 13 de julio del 2017 estimando la oposición y ordenando la continuación del procedimiento.

En el escrito de contestación, la representación de don Fidel solicitaba que la hija menor común, Almudena , quedara bajo la custodia de su madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, se interesaba que se fijara un régimen progresivo de estancia y comunicación con el progenitor no custodio, una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre, en una horquilla de entre 50 y 150 euros mensuales, de 90 euros en razón de que no tenía ingresos, y que los gastos extraordinarios de Almudena se sufragaran por mitad.



SEGUNDO.- Recurrió la sentencia la representación de la madre, doña Rocío . Tras reflejar las medidas adoptadas en la sentencia, se limitó a señalar que los pronunciamientos de la misma no eran ajustados a Derecho por haberse valorado defectuosamente la prueba de interrogatorio del demandado, alegando que, como el demandado no había acreditado su capacidad económica y la actora había solicitado una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, aunque que no procedía el establecimiento de un régimen de visitas y, por el contrario debía atribuirse en exclusiva a la madre, caso de mantenerse la patria potestad compartida y las visitas, la pensión debería ser la que ella había solicitado.

El Ministerio Fiscal mostró su oposición al recurso en escrito de fecha 20 de febrero del 2018.

La parte recurrida alegó que existía una causa de inadmisibilidad por no reunir el escrito de interposición los requisitos del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se opuso a las pretensiones planteadas de contrario, reflejando su conformidad con la pensión acordada en la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- No existe una causa de inadmisibilidad del recurso por cuanto la recurrente ha expresado cuales de los pronunciamientos de la sentencia recurrida son su objeto. Distinto es que su discrepancia con respecto a la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia refleje un argumento lo suficientemente sólido como para que sea acogida y estimada por esta Sala.

Así, en la demanda, la recurrente solicitó expresamente (folio 2) que la patria potestad se ejerciera de forma compartida, por lo cual no puede recurrir el pronunciamiento que así la acuerda.

También solicitó la guarda y custodia de su hija menor, Almudena , y ésta le ha sido atribuida.

Solicitó un régimen de visitas distinto del acordado, pero como refleja la Juzgadora de instancia en la sentencia, el régimen acordado tiene fundamento el informe pericial documentado a los folios 75-77, ratificado y aclarado en el acto de la vista, y que hace decir a la Juez de instancia que ' en el informe aludido se refleja la nula motivación de la madre para colaboraren un positivo régimen de visitas, con lo que la fijación del indicado a favor del padre es idóneo para garantizar el desarrollo psico-social de la hija'.

Frente a la ponderación que se hace en la sentencia de la necesidad de crear las condiciones necesarias para ir estableciendo un vínculo afectivo con el padre, y de los distintos lugares de residencia de los progenitores, en el recurso se señala que, desde los cuatro meses de edad de la hija, el padre se ha desentendido de ella de modo que 'si fuera por él habría muerto de inanición y ahora que la hija ya cuenta con dos años de edad y no conoce al padre está siendo mantenida por la madre que nada solicita a éste más que siga su camino como hasta ahora'.

Se trata, una vez más, de sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por el subjetivo de la parte recurrente, sin apoyo pericial alguno que desvirtúe el citado informe pericial, e introduciendo razones que no se expresaron en la demanda (folio 2), escrito en el que ya se proponía un régimen de visitas, limitado, pero progresivo ('revisado a partir de los 24 meses')

CUARTO.- Resta la cuestión de la pensión de alimentos, que hemos de recordar no es un efecto del ejercicio conjunto de la patria potestad, como se pretende en el recurso, sino efecto obligado de la existencia de una relación de filiación que abre la posibilidad a la reclamación de alimentos de acuerdo con lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, y que se prestan, en los supuestos de gurda y custodia mono parental como éste de dos modos: el progenitor custodio recibiendo y manteniendo en su propia casa a la hija común, y el no custodio abonándole una pensión alimenticia.

La cuantía de la pensión alimenticia se fijó a instancia del Ministerio Fiscal como un mínimo necesario (folio 86) y en atención a que la cantidad de 250 euros era excesiva a la vista de los ingresos manifestados del obligado a prestar alimentos y sus, también manifestadas, cargas económicas. El obligado a prestar alimentos ha aceptado esa cuantía. La recurrente la impugna, y éste es el único motivo que desarrolla 'in extenso' señalando que el demandado no acreditó lo que decía, y si no lo acreditó, la cuantía de la pensión debería ser la solicitada por ella.

La fijación de la cuantía, a la que alude el artículo 146 del Código Civil exige un juicio de proporcionalidad entre el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Lo recuerda la STS de 16 de diciembre del 2014, Rc. 2419/2013, diciendo que ' se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención-' A esos efectos, la prueba documental practicada refleja, exclusivamente, que el demandado fue dado de baja en el régimen general de la Seguridad Social el 4 de enero del 2016 (folio 19), y que litiga con el beneficio de justicia gratuita (folio 54). Respecto de la hija común únicamente que nació el 20 de enero del 2016, por lo cual a la fecha de la sentencia tenía poco más de dos años. Lo demás son las alegaciones de parte recogidas en la grabación de la vista celebrada el 1 de febrero de este año, carentes de respaldo documental alguno, y en las que el demandado se limita a alegar que trabajaba para una empresa temporal, que su jornada es semanal, y que iba a terminar de inmediato, apuntando unos gastos de alquiler nunca justificados.

La recurrente pudo practicar prueba para acreditar que lo que el demandado decía no se correspondía con la realidad, pero no lo hizo.

Dice la STS de 12 de febrero del 2015, Rec 2899/2013, que '- lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Por tanto, no habiéndose acreditado, de forma suficiente, ni las necesidades de la menor ni la capacidad económica de su padre, lo que procede no es fijar una cuantía cuyo único presupuesto es el criterio valorativo de la madre, sino que asegure el cumplimiento del mandato del artículo 39 de la Constitución española, permitiendo proveer a la hija común, como también dice el Tribunal Supremo, sus presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están, en principio, obligados a ofrecerla, que son los progenitores.

Eso es lo que ha hecho la Juez de instancia, siguiendo en ese punto al Ministerio Fiscal, y su criterio, que no aparece influenciado por error alguno en la valoración de la escasa prueba practicada, ni es ilógico, ni arbitrario, ni se opone a una máxima de experiencia, ni se fundamenta en manifiesto error de hecho, debe ser mantenido.

Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no existiendo serias dudas ni de hecho ni de derecho, las costas procesales de esta segunda instancia deberán ser asumidas por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Sánchez Sobrino, en nombre y representación de doña Rocío , contra la sentencia dictada el 1 de febrero del 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, haciendo expresa imposición a la recurrente de las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0306-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.