Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 878/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 878/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2017-0001096
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000878/2017-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000188/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Moises
Procurador/es: MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES
Letrado/s: JUAN BERNARDO PEREZ LOPEZ
Apelado/s: Irene y Mº. FISCAL
Procurador/es : JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA
Letrado/s: MANUEL MARCO PRATS
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000353/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Moises , representada por
el Procurador Sr. LLOBELL PERLES, MIGUEL JUAN y asistida por el Ldo. Sr. PEREZ LOPEZ, JUAN
BERNARDO, frente a la parte apelada Dª. Irene , representada por el Procurador Sr. CABRERA ROVIRA,
JUSTO JOSE y asistida por el Ldo. Sr. MARCO PRATS, MANUEL, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada
por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr.
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000188/2017 se dictó en fecha 29- 06-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador don Miguel Llobell Perles, en nombre y representación de don Moises , contra doña Irene , y acuerdo de conformidad con los fundamentos de derecho de la presente resolución: 1º Declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges don Moises y doña Irene con los efectos legales inherentes a tal situación.

2ª La patria potestad respecto de los menores de edad Sofía , Luis Andrés y Ana María corresponderá a ambos progenitores; y en relación con la guarda y custodia se establece un régimen compartido entre ambos que se desarrollará por periodos alternativos de una semana; a tal efecto se fija como día de intercambio el domingo a las 20.00 horas, en el domicilio en que se encuentren los menores, donde serán recogidos por el que vaya a desempeñar la custodia.

Dicho régimen se aplicará de forma continuada, incluido los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano o cualquier otro; asimismo, se establece un día intersemanal de visitas para el progenitor no custodio, que a falta de acuerdo entre los progenitores será el miércoles desde las 17.00 hasta las 20.00 horas, sin perjuicio de la necesaria flexibilidad en atención a las obligaciones de los padres y la edad de los menores.

3º El uso de la vivienda familiar se asigna a los hijos y a la madre, doña Irene .

4º No ha lugar a establecer pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo éstos satisfacer los necesarios para sus hijos durante los periodos en que se encuentren bajo su custodia; los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades entre ambos progenitores.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Quedan sin efecto las medidas acordadas en el auto de fecha 12 de abril de 2017, número 174/17, resolviendo la petición de medidas provisionales coetáneas al divorcio que son sustituidas por las dispuestas en la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Moises , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000878/2017 señalándose para votación y fallo el día 23-10-18.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos Sofía , nacida el NUM000 de 2002, Luis Andrés , nacido el NUM001 de 2005 y Ana María , nacida el NUM002 de 2012. La sentencia de divorcio dictada en la instancia ha establecido un régimen de custodia compartida por semanas. Al mismo tiempo ha atribuido a madre e hijos por tiempo indefinido el uso de la vivienda familiar, que es propiedad de los cónyuges por mitades indivisas. El recurso interpuesto por el padre pretende que se limite esta atribución a seis meses a contar desde la fecha de la sentencia de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 expone los criterios a seguir en estos casos en los siguientes términos: 'El artículo 96 (del Código civil) establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' ( sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras). Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales' ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015), 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de febrero, entre otras)'.



TERCERO.- Trasladando estos criterios al caso de autos es forzoso adoptar la limitación temporal interesada por el recurrente en los términos que se dirán en el fallo. Así lo aconseja fundamentalmente la paridad económica de los cónyuges, ya que el demandado percibe unos 1.200 euros mensuales netos más pagas extraordinarias y la esposa sólo 575 euros mensuales netos según aparece en los recibos de salario, pero ella misma reconoció que hacía horas extra en fines de semana con las que llegaba a ganar unos 1.000 euros mensuales, habiendo incluso indicado el esposo que sus percepciones eran superiores por trabajar en otros turnos y desempeñar otros trabajos, y, en todo caso, de esta paridad efectiva da muy buena idea la reducida cuantía de la pensión pactada en sede de medidas provisionales. Por otra parte, la Sala no considera que exista un matiz diferencial por el hecho de que el apelante venga habitando una vivienda propiedad de su familia, ya que como él mismo manifestó no tiene un verdadero derecho de uso sobre ella sino que su ocupación está subordinada al consentimiento de sus hermanos y a los acuerdos incluso económicos a los que pudiera llegar con ellos.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art.

398-2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Moises , representado por el Procurador Sr. Llobell Perlés, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , con fecha 29 de junio de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de limitar el uso de la vivienda familiar atribuido a Dª. Irene e hijos a un año a contar desde la fecha de esta resolución, y a partir de ese momento hasta la cesación de la cotitularidad los interesados se alternarán en su uso por periodos anuales comenzando por el apelante, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.