Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 371/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00353/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos nº 87/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1
de DIRECCION000 .
Rollo de Sala nº 371/2.018.
S E N T E N C I A nº 353/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON GABRIEL OLIVER KOPPEN
En Palma de Mallorca, a 14 de noviembre de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de
Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Gaspar , representado
por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías y asistido por la Letrada Doña María del Carmen López
González; como demandada-apelada DOÑA Zaira , representada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz
Font y dirigida por la Letrada Doña María del Mar Segura Lara. Es también parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando como estimo la solicitud sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS de hija menor, deducidas por la Procuradora de los Tribunales SRA. PEREZ VICENS en nombre y representación acreditada de DOÑA Zaira , contra DON Gaspar , se acuerdan las medidas recogidas en el fundamento jurídico cuarto, todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Gaspar , representado por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Zaira , representada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Font. Mostró igualmente su oposición al recurso de apelación el Ministerio Público.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- El primer punto del recurso se refiere al régimen de visitas del menor con su padre.

Considera el Sr. Gaspar que aunque actualmente se encuentre inmerso en un tratamiento de desintoxicación de sustancias estupefacientes, son perfectamente posibles las visitas, perjudicando al menor retirárselas, ya que tiene ocho años y siempre ha mantenido contacto con su padre.

Es evidente que debe salvaguardarse principalmente el superior interés del hijo menor cuando se trata de adoptar medidas que le afectan. La juzgadora alude a los problemas mentales del Sr. Gaspar , que le llevan a autolesionarse, así como a su adicción a la cocaína y heroína inyectada, circunstancias reconocidas por éste y avaladas mediante informe del Hospital Comarcal de DIRECCION000 . Valora también la juez de primer grado el tratamiento de desintoxicación que sigue el Sr. Gaspar en Proyecto Hombre, habiendo ingresado en la institución el 27 de diciembre de 2.017, así como la buena relación que tienen la madre y la abuela paterna entre sí, pasando el niño días, incluidos fines de semana en casa de aquella.

En estas condiciones, nos parece muy razonable el criterio de la juez de primer grado, porque en la situación que vive el padre y sin conocer que la evolución de la desintoxicación y de los problemas mentales que aquejan al Sr. Gaspar es positiva, no parece conveniente para el interés del niño relacionarse con su padre a través de un régimen de visitas determinado, sin olvidar que tampoco pierde el recurrente el contacto con el niño, pudiendo disfrutar de su compañía cuando éste se encuentra en casa de la abuela paterna y teniendo también en consideración que queda abierta la posibilidad de instaurar las visitas dependiendo de la adecuada evolución de la desintoxicación y dolencias mentales del Sr. Gaspar .

Ninguna razón concreta ofrece el apelante para que nos apartemos de la sentencia del Juzgado en este punto.



TERCERO.- Impugna igualmente el Sr. Gaspar la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, aduciendo que no existe prueba alguna que permita concluir en un abandono por el padre de los deberes propios de la patria potestad o que haya impedido a la madre su ejercicio. La juzgadora respalda su pronunciamiento en los mismos argumentos utilizados para denegar el derecho de visitas.

Como en el caso anterior, debemos también confirmar la sentencia del Juzgado en este aspecto.

Obsérvese que la primera medida establecida en el fundamento jurídico cuarto de la resolución apelada, al que se remite su fallo, determina no la privación de la patria potestad del padre, sino su ejercicio exclusivo por parte de la madre, por lo que no se trata de un supuesto de privación de la patria potestad de acuerdo con el art. 170 del Código Civil en su primer párrafo, sino de su ejercicio exclusivo por la madre de conformidad con el párrafo cuarto del art. 156 del mismo cuerpo normativo. Y en nuestro caso, las circunstancias de drogadicción y su deshabituación que ha comenzado el Sr. Gaspar , así como sus problemas mentales que incluso le han llevado a autolesionarse, le colocan en una situación de imposibilidad temporal para ejercer conjuntamente con la madre la patria potestad sobre su hijo, sin perjuicio de que esta situación se modifique de acuerdo con el avance del tratamiento y positiva evolución de Don Gaspar .



CUARTO.- La juzgadora determina a cargo del padre una pensión alimenticia actualizable para el menor de 150 € mensuales, cantidad que conforma el mínimo vital aplicado por esta Audiencia Provincial salvo casos muy excepcionales de imposibilidad económica del obligado a prestar alimentos.

El apelante también discrepa de este pronunciamiento, aduciendo que se halla ingresado en un centro de desintoxicación y que no dispone de retribución alguna, dependiendo de su familia y muy en particular de su madre, con la que convive cuando sale del centro.

No razona de forma específica la juzgadora su decisión al respecto y establece automáticamente el mínimo vital de 150 € al mes en concepto de prestación alimenticia a cargo del padre. Por lo que respecta a la prueba practicada y dado que la fijación de esta pensión ha de hacerse de acuerdo con lo previsto en el art. 146 del Código Civil, se acredita que la Sra. Zaira se encontraba en el momento de ser interpuesta la demanda en situación de desempleo, percibiendo el subsidio de 426 € mensuales, no habiendo prueba alguna que determine alguna percepción económica por parte del Sr. Gaspar ni bienes de ningún tipo a su nombre, no constando tampoco su historial laboral.

Al respecto, indicaremos con la S.T.S. nº 564/2.014, de 14 de octubre, que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos', -lo propio cabe decir si como aquí ocurre, el ingreso es en un centro de desintoxicación- aclarando el alto Tribunal que no es precisa una liquidez dineraria inmediata para nutrir con ella la prestación alimenticia, porque también es posible para ese fin la afectación de un patrimonio personal, para realizarlo y con su producto aplicarlo a los alimentos, siempre con el límite impuesto en el art. 152.2º del Código Civil, si es que la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, pero 'ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión -o en centro de desintoxicación- el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita'.

Ahora bien, como también indica la S.T.S. nº 111/2.015, de 2 de marzo, que cita la del mismo Tribunal de 12 de febrero del mismo año, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Sigue diciendo esta misma resolución que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

En nuestro caso y como hemos dicho, aparte de la situación de ingreso en centro de deshabituación de su drogadicción del Sr. Gaspar , ninguna constancia probatoria existe de su vida laboral, de sus percepciones económicas, ni de su capacitación profesional, careciéndose de información patrimonial sobre aquél, acreditándose sin embargo que cuando sale del centro acude a casa de su madre. Se refleja igualmente un amplio historial delictivo del Sr. Gaspar que se remonta al año 2.005.

En estas condiciones, considera la Sala que nos hallamos ante un supuesto excepcional que justifica la suspensión de la prestación alimenticia a cargo del Sr. Gaspar , sin perjuicio de que en el momento en que disponga de ingresos, o bien existan bienes de su propiedad, pueda solicitarse la rehabilitación de esta prestación a su cargo.

Se estima, en consecuencia, este extremo del recurso de apelación.



QUINTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se hace expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Gaspar , representado por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías, contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la sentencia impugnada únicamente en lo que respecta a la prestación alimenticia a cargo del recurrente, que queda suspendida, sin perjuicio de que en el momento en que disponga el Sr. Gaspar de ingresos, o bien existan bienes de su propiedad, pueda solicitarse la rehabilitación de esta prestación a su cargo.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda imponer las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.