Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 266/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 266/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 268/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: PEDRO ESTEBAN COLL
Parte recurrida: Almudena
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro
Abogado/a: Mª SOLEDAD PIEDAD AUNION
SENTENCIA Nº 353/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 15 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 268/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de Juan contra la Sentencia de fecha 23/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Griselda Martinez Del Toro, en nombre y representación de Almudena .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Procede DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales D. Robert Martí Campo actuando en nombre y representación de Juan frente a Almudena , representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Griselda Martínez del Toro, y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO el mantenimiento de las medidas relativas al régimen de guarda y custodia del menor Jose Antonio y pensión de alimentos de los hijos en común Jose Antonio y Leticia así como las restantes medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 23 de junio de 2009 en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 346/2009, todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en este procedimiento. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 268/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Juan contra Doña Almudena , desestima en su integridad la demanda formulada y acuerda mantener las medidas relativas al régimen de guarda y custodia del hijo menor Jose Antonio , y de pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Jose Antonio y Leticia , así como las restantes medidas establecidas en la sentencia de fecha 23 de junio de 2.009 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo tramitado por las mismas partes, imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Juan , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Desestimación de la modificación de la guarda del hijo menor de edad Jose Antonio . B) Cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Jose Antonio y Leticia . C) Imposición al demandante de las costas originadas en la primera instancia.

La parte demandada Doña Almudena y el ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo menor de edad de los litigantes, Jose Antonio , nacido el NUM000 de 2.006.

La sentencia recurrida, en la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, desestima la pretensión del demandante de que se modifique la guarda del hijo menor de edad que la sentencia de divorcio (de fecha 23 de junio de 2.009 ) atribuye de forma exclusiva a la madre, y solicita que se establezca una custodia compartida del hijo menor, por semanas alternas.

El actor y ahora recurrente Sr. Juan fundamenta la pretensión que ejercita en su escrito de demanda en dos hechos de forma fundamental. Por un lado, la edad del menor, que cuando se presenta la demanda de divorcio tenía 3 años de edad, mientras que cuando se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones contaba ya con 11 años. Por otro lado, manifiesta el demandante que cuando recae la sentencia de divorcio vivía en DIRECCION001 y que en la actualidad ha conseguido trasladarse a DIRECCION002 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

En el presente caso, y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, ninguno de los motivos expuestos puede resultar suficiente para modificar el re#gimen de guarda establecido en interés del propio hijo menor de edad, en cuanto a la edad, por cuanto no resulta una circunstancia sobrevenida y que ya debió tenerse en cuenta a la hora de establecer el sistema de guarda del menor, y en lo que respecta al domicilio del progenitor no custodio, al margen de su real demostración cuya carga le corresponde, no puede por sí solo tener tanta trascendencia, y menos teniendo en cuenta que el menor convive con su madre en la localidad de DIRECCION003 , donde en la actualidad asiste a un colegio, y sobre todo teniendo en consideración que el menor se encuentra bajo la guarda de su madre desde el momento en el que recae la sentencia de divorcio en fecha 23 de junio de 2.009 , y que la misma viene funcionando con total normalidad, pasando el menor con su progenitor no custodio los periodos de tiempo igualmente previstos en la referida resolución.

Consiguientemente, y como dice la sentencia recurrida, no consta acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se establece la guarda unipersonal del menor a favor de la madre, a lo que debe añadirse que del matrimonio formado por los ahora litigantes nacieron dos hijos, Leticia que en la actualidad está a punto de cumplir 21 años de edad, y Jose Antonio que cuenta12 años, y los dos conviven con la madre en DIRECCION003 , habiendo mostrado la hija mayor de edad su deseo de seguir conviviendo con su madre, mostrando de igual forma el hijo menor Jose Antonio , su deseo de seguir bajo la guarda materna, sin que por otro lado, resulte conveniente la separación de los hermanos ni siquiera en la forma que se solicita por el actor recurrente.

Finalmente, tampoco el horario laboral del demandante y recurrente aconseja una modificación de la guarda del menor, por cuanto aun aceptando que su nuevo horario laboral fuera de 14,00 a 21,20 horas, resulta de una claridad meridiana que no sería el padre quien diariamente pudiera ocuparse de atender a las necesidades del menor (recogerlo del colegio o de las actividades extraescolares, llevarlo al médico, atender y ayudarlo en los trabajos a realizar etc. necesitando de la ayuda de terceras personas para realizar las funciones que ha venido desarrollando la madre con la ayuda de la hermana y familia extensa.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la conveniencia de mantener la guarda del hijo menor de edad a favor de la madre, debiendo relacionarse el padre con el menor en la forma establecida en la sentencia de divorcio, debiendo desestimarse este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la Pensión de Alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Leticia de 21 años y Jose Antonio de 12 años en la actualidad.

En la demanda inicial de las presentes actuaciones se solicita por el demandante un cambio en el sistema de guarda del hijo menor de edad, Jose Antonio , y como consecuencia de ello y de la manifestación de la hija mayor de edad de pasar más tiempo con su padre, solicita el actor ahora recurrente que se establezca una cuenta conjunta en la que cada uno de los progenitores ingresarán una cantidad (220,00 Euros mensuales cada uno). Sin embargo, desestimada la pretensión de establecer una custodia compartida del menor, y manifestado por la hija mayor de edad su deseo de continuar conviviendo con la madre, resulta indudable la procedencia de desestimar este motivo del recurso de apelación.

No obstante lo expuesto, y como quiera que por el recurrente se alega una disminución de los ingresos, debemos poner de manifiesto que del documento que se acompaña con el escrito de interposición de recurso de apelación de número 1, en forma alguna se desprende la disminución que pregona de sus ingresos, antes al contrario, del documento que se aporta por la parte recurrida en su escrito de oposición (Nota Convenio Colectivo 2.016-2017) parece desprenderse un aumento del 2,5 % con efectos desde el 1 de agosto de 2.016 que se hará efectivo a partir de la nómina de noviembre de 2.016.

De lo expuesto, debemos entender acreditado que no han variado las circunstancias económicas de ambos progenitores que fueron tenidas en cuenta por las partes para aprobar el convenio regulador de la sentencia de divorcio. El padre continúa trabajando en el mismo Centro de Oftalmología Barraquer, S.A., y percibe unos ingresos netos mensuales que oscilan de media sobre los 2.700,00 Euros mensuales, y la Sra. Almudena tiene unos ingresos netos mensuales que oscilan los 1.300,00 Euros, por lo que se considera correcta la cuantía de 350,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos (más las actualizaciones correspondientes), por lo que procede desestimar de igual forma este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Sobre las costas originadas en la primera instancia.

Alega el recurrente que no procede la condena en las costas originadas en la primera instancia porque nos encontramos en un procedimiento de derecho de familia y no existe mala fe por parte del padre demandante.

La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse cuando 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman parcialmente las pretensiones, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

Y sólo en el caso de vencimiento temprano, es decir, cuando no llega a sustanciarse el procedimiento, porque el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, el art. 395 de la LEC establece que no procede la condena en costas, con la misma excepción de la temeridad o mala fe en el demandado.

Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art.

394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC ), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC ), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien, cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, 'las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas' ( SAP Barcelona, Sección 12ª, de 12 de abril de 2012 entre otras muchas).

En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC , es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento, previsto en el art. 394.1 de la LEC La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, desestima en su integridad la demanda formulada, por cuanto no aprecia que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la adopción de las medidas definitivas que ahora se mantienen, sin poner de manifiesto la existencia de dudas de hecho o de derecho, por lo que efectivamente es correcta la condena en las costas originadas en la primera instancia a la parte demandante.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 268/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Almudena , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :