Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 56/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 16 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866200

Fax: 934867114

A/e: aps16.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120168058108

Recurs d'apel lació 56/2017 A

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 08 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 229/2016

Part recurrent / Sol licitant: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: Luis Antonio

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Arboles

Advocat/ada: Alejandro Olivé Gorgues

SENTÈNCIA NÚM. 353/2018

Magistrats/magistrades Srs./Sres.:

Dª Inmaculada Zapata Camacho

Dª Marta Rallo Ayezcuren

D José Luis Valdivieso Polaino

Barcelona, 19 juliol de 2018

La Secció 16a d'aquesta Audiència Provincial de Barcelona ha vist, en apel lació, les actuacions de judici ordinari número 229/2016, sobre nul litat de contracte, seguides davant el Jutjat de Primera Instància número 8 de Barcelona. El demandant, el Sr. Luis Antonio , ha estat representat pel procurador Sr. José Antonio López Árboles i defensat pel lletrat Sr. Alejandro Olivé Gorgues. La demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, ha estat representada pel procurador Sr. Ignacio López Chocarro i defensada per la lletrada Sra. Marta Rius Alcaraz.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, ha apel lat contra la Sentència del Jutjat de 17 d'octubre de 2016 .

Antecedentes

La part dispositiva de la Sentència diu:

'Que estimando la demanda interpuesta por Don Luis Antonio , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, declaro la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes objeto de la demanda y condeno a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de once mil diecinueve euros con cincuenta y nueve céntimos (11.019,59 €), más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 17.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 11.340,70 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, debiéndose descontar los intereses legales de los cupones desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.'

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, va apel lar contra la Sentència. Admès el recurs, les actuacions van ser repartides a aquesta secció, un cop citades les parts a termini. Comparegudes aquestes, es van seguir els tràmits legals i es va assenyalar per deliberació i decisió el dia 5 de juliol de 2018.

Ponent: la magistrada Marta Rallo Ayezcuren.

Fundamentos

Sentència del Jutjat

La Sentència del Jutjat estima la demanda del Sr. Luis Antonio contra Catalunya Banc, SA, (ara Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, BBVA) i declara la nul litat dels contractes d'adquisició de participacions preferents de Caixa Catalunya, subscrits el 4 de febrer i el 22 de novembre de 2010, per import nominal de 17.000 euros.

La Sra. magistrada aprecia un error essencial i excusable del demandant, que va viciar el consentiment contractual, perquè no va ser informat degudament per l'entitat financera de les característiques i els riscos del producte que adquiria. Condemna a la restitució recíproca de prestacions, en els termes que hem reproduït en els antecedents de fet.

Recurs d'apel lació

BBVA apel la contra la Sentència i al lega:

L'excepció de litispendència.

Subsidiàriament, la caducitat de l'acció.

Subsidiàriament, la valoració errònia de la prova practicada i la inexistència d'error del demandant.

L'aplicació injustificada de l'interès legal.

Al legació de l'excepció de litispendència

En la contestació a la demanda, la part demandada va al legar l'excepció de litispendència, que el Jutjat va desestimar. BBVA reitera l'excepció en el recurs d'apel lació i sol licita que s'estimi i, en conseqüència, es decreti el sobreseïment i l'arxiu de les actuacions.

Les dades de fet, no discutides -i que tenen suport en la documentació aportada amb la demanda i la contestació-, són les següents:

El demandant va accionar contra la demandada en el judici ordinari número 31/2013 del Jutjat Mercantil número 7 de Barcelona, amb base en els mateixos fets objecte d'aquest judici. La del Jutjat Mercantil era una demanda col lectiva presentada per l'Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE), a la qual es van afegir algunes persones, com el demandant, a títol individual.

El Jutjat Mercantil, mitjançant la interlocutòria de 29 de setembre de 2014, va estimar l'excepció d'acumulació indeguda d'accions plantejada pel banc.

El 28 d'octubre de 2014, ADICAE i altres demandants, inclòs el Sr. Luis Antonio , van apel lar contra la interlocutòria.

El 21 de març de 2016, el Sr. Luis Antonio va formular la demanda d'aquest judici ordinari.

El 14 de juliol de 2016, la Secció 15a d'aquesta Audiència Provincial va tenir el Sr. Luis Antonio per desistit del recurs d'apel lació contra la interlocutòria del Jutjat Mercantil 7

En l'audiència prèvia d'aquest judici ordinari 229/2016, del Jutjat de Primera Instància número 8 de Barcelona, celebrada el 10 d'octubre de 2016, es va desestimar l'excepció de litispendència perquè l'actor ja havia desistit del recurs d'apel lació davant la Secció 15a de l'Audiència Provincial.

L' article 41 6. 1 de la Llei d'enjudiciament civil (LEC) regula, entre les qüestions processals que han d'examinar-se i resoldre's en l'audiència prèvia del judici, la cosa jutjada i la litispendència (apartat 2n).

L' article 421.1 LEC estableix: '1. Quan el tribunal apreciï la litispendència d'un altre judici o l'existència de resolució ferma sobre un objecte idèntic, d'acord amb el que disposen els apartats 2 i 3 de l'article 222, ha de donar per finalitzada l'audiència i dictar, en el termini dels cinc dies següents, interlocutòria de sobreseïment'.

No s'ha discutit la identitat subjectiva i objectiva entre els dos processos (del Jutjat Mercantil i del Jutjat de Primera Instància 8 de Barcelona). La controvèrsia se centra en si el tribunal del segon procés, per apreciar l'excepció de litispendència, havia de tenir en compte la situació existent en el moment en el qual va pronunciar-se sobre l'excepció (l'audiència prèvia), o bé havia de tenir en compte la situació existent quan es va iniciar el segon procés. En el cas que s'examina, la primera tesi conduiria a desestimar l'excepció processal, com va fer la Sra. magistrada, mentre que la segona determinaria acollir l'excepció.

Algun autor ha posat en relleu que, en aquests casos, entendre que ha cessat la situació de litispendència i que res no s'oposa a la finalització del segon procés amb sentència de fons, és aparentment més beneficiós en termes d'economia processal, ja que pot semblar absurd que, finalitzat el primer procés sense decisió de fons, en lloc d'aprofitar-se l'esforç processal ja desplegat en el segon, es posi fi a aquest sense decisió de fons i es doni lloc a incoar un tercer procés sobre la mateixa qüestió. Però el mateix autor adverteix que cal tenir present l'augment de treball que unes segones demandes 'eventuals' -inadmissibles- poden implicar per a l'Administració de justícia, en el seu conjunt (VEGAS TORRES, JAIME).

Tot i considerant aquest sòlid argument, no podem obviar, en primer lloc, als efectes d'economia processal, que nosaltres examinem la qüestió, no en el moment inicial del judici (l'audiència prèvia), en el qual s'ha de pronunciar el Jutjat, sinó un cop dictada la Sentència sobre el fons.

No es pot confondre l'excepció de litispendència amb el concepte de litispendència en sentit ampli, relatiu al conjunt d'efectes processals que, d'acord amb l' article 410 LEC , comencen des de la presentació de la demanda, si aquesta és després admesa. Ara bé, el Tribunal Suprem (TS) ha recordat que, per apreciar l'excepció de litispendència, a més de la identitat de les parts i de l'objecte, cal'la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada'. Així ho va afirmar, entre d'altres, la Sentència número 140/2012, de 13 de mar ç, la qual va estimar l'excepció de litispendència i va considerar que els dos processos estaven pendents perquè s'havia desestimat el desistiment produït en el primer procés, el qual, per tant, continuava.

En el cas que examinem, en canvi, el Jutjat Mercantil, que va admetre inicialment la demanda acumulada del Sr. Luis Antonio , després (el 29 de setembre de 2014), a instàncies de la part demandada, va expulsar del procés aquella demanda -com la resta de demandes individuals menys una-, va denegar-ne l'acumulació i la tramitació. El Sr. Luis Antonio , primer va apel lar contra la decisió d'inadmisió del Jutjat Mercantil però, més endavant, tres mesos abans de l'audiència prèvia d'aquest judici, va desistir del recurs, de manera que va esdevenir ferma la decisió judicial d'inadmissió de la demanda. Té raó la part apel lada quan sosté que, en realitat, aquella demanda, no ha resultat admesa i, conformement amb la jurisprudència esmentada, no és procedent estimar l'excepció de litispendència. No apreciada tampoc -ni al legada- una finalitat espúria ni una actuació de mala fe del demandant, hem de desestimar el motiu de recurs i confirmar la decisió del Jutjat que va rebutjar l'excepció.

L'al legació de caducitat de l'acció

Hem de desestimar també el següent motiu d'apel lació, basat en la caducitat de l'acció d'anul labilitat.

Coincidim amb la valoració de la Sra. magistrada. Si acollim la tesi de BBVA i tenim en compte que l'actor percebia els rendiments de les participacions preferents amb periodicitat trimestral; que els últims cupons els va cobrar el 30 de desembre de 2011 i que havia d'advertir la falta de rendiments en no percebre'n el primer trimestre de 2012, hem de concloure que, quan presenta la demanda d'aquest judici, el 21 de març de 2016, no havien transcorregut els quatre anys previstos en l' article 1301 del Codi civil espanyol (CC) com a termini de caducitat de l'acció.

Al legació d'error en la valoració probatòria i d'inexistència d'error en el demandant

BBVA al lega que, contra el que conclou la Sentència del Jutjat, el banc va complir els deures d'informació establerts en la normativa aplicable i, en concret, en la Llei del mercat de valors (LMV), i que el demandant tenia un coneixement perfecte del tipus de producte que adquiria, atesa la seva experiència en contractar productes financers de risc.

També en aquest punt hem de fer nostres les consideracions de la Sra. magistrada sobre la falta de prova dels fets al legats per l'apel lant.

Sobre els deures legals d'informació als clients que pesen sobre el banc, la STS de 20 de gener de 2014 declara: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS raona que els deures d'informació a càrrec de l'entitat financera responen a un principi general: tot client ha de ser informat pel banc, abans de la perfecció del contracte, dels riscos de l'operació especulativa de què es tracti. Aquest principi general és una conseqüència del deure general d'actuar conforme a les exigències de la bona fe, que comporta el deure més concret de proporcionar a l'altra part informació sobre els aspectes fonamentals del negoci, entre els quals es troben, en aquest cas, els riscos concrets del producte financer que es pretén contractar.

Els contractes objecte d'aquest judici es regeixen per l'LMV, en la redacció posterior a la reforma de 2007 (per la Llei 47/2007, de 19 de desembre, d'incorporació al dret espanyol de la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d'abril de 2004, relativa als mercats d'instruments financers MiFID).

L'article 79 LMV estableix: 'les entitats que prestin serveis d'inversió s'han de comportar amb diligència i transparència en interès dels seus clients, han de cuidar aquests interessos com si fossin propis i, en particular, observar les normes que estableixen aquest capítol i les seves disposicions reglamentàries de desplegament' L'article 79 bis regula les obligacions d'informació:

'1. Les entitats que prestin serveis d'inversió han de mantenir, en tot moment, adequadament informats els seus clients.

2. Tota informació adreçada als clients, inclosa la de caràcter publicitari, ha de ser imparcial, clara i no enganyosa. Les comunicacions publicitàries han de ser identificables amb claredat com a tals.

3. Als clients, inclosos els clients potencials, se'ls ha de proporcionar, de manera comprensible, informació adequada sobre l'entitat i els serveis que ofereix; sobre els instruments financers i les estratègies d'inversió; sobre els centres d'execució d'ordres i sobre les despeses i costos associats de manera que els permeti comprendre la naturalesa i els riscos del servei d'inversió i del tipus específic d'instrument financer que s'ofereix, i que, per tant, puguin prendre decisions sobre les inversions amb coneixement de causa [...] La informació referent als instruments financers i a les estratègies d'inversió ha d'incloure orientacions i advertències apropiades sobre els riscos associats a aquests instruments o estratègies.'

En desenvolupament de l' article 79 bis.2 de l'LMV, l ' article 60 del Reial decret 217/2008 estableix les condicions que ha de complir la informació per tal de ser imparcial, clara i no enganyosa (ha de ser exacta i no ha de destacar els beneficis potencials d'un servei d'inversió o d'un instrument financer sense que també indiqui els riscos pertinents, de manera imparcial i visible; ha de ser suficient i s'ha de presentar de forma que sigui comprensible per a qualsevol integrant mitjà del grup al qual es dirigeix o per als seus probables destinataris, i no ha d'ocultar, encobrir o minimitzar cap aspecte, declaració o advertència importants).

L'article 62 de l'RD exigeix que la informació que preveu la norma es faciliti als clients minoristes amb antelació suficient al contracte i en un suport durador -o en una pàgina web que compleixi determinats requisits.

L'article 64.1 de l'RD diu: 'Les entitats que presten serveis d'inversió han de proporcionar als seus clients, inclosos els potencials, una descripció general de la naturalesa i riscos dels instruments financers, tenint en compte, en particular, la classificació del client com a detallista o professional. La descripció ha d'incloure una explicació de les característiques del tipus d'instrument financer en qüestió i dels riscos inherents a aquest instrument, d'una manera suficientment detallada per permetre que el client pugui prendre decisions d'inversió fundades.'

Com exposa la Sentència impugnada, no consta que es fes al Sr. Luis Antonio cap test, de conveniència ni d'idoneïtat. No s'ha provat que li fos lliurada per escrit cap informació sobre les característiques i els riscos del producte financer ni tan sols consta quina informació verbal li va ser facilitada, perquè la testimoni aportada al judici, empleada del banc, no va ser qui va comercialitzar les participacions preferents al demandant. La primera de les ordres d'adquisició presenta el producte com a conservador. Aquestes dades no són contradites ni desvirtuades en el recurs.

El fet que el Sr. Luis Antonio hagués contractat abans productes financers d'una altra mena -ignorem amb quina base d'informació facilitada- ni el converteix en un expert en aquesta mena de productes -no hi ha cap avaluació prèvia a la contractació de les participacions preferents que mostri el perfil de client que el banc invoca i BBVA no ha considerat oportú cridar a declarar al demandant per aportar més dades sobre el particular- ni elimina els deures d'informació del banc.

La STS de 20 de gener de 2014 declara que l'incompliment dels deures d'informació, per si sol, no comporta necessàriament l'apreciació d'error vici, però no hi ha dubte que la previsió legal d'aquests deures, que té com a base l'asimetria informativa que acostuma a donar-se en la contractació d'aquests productes financers amb clients minoristes pot incidir en l'apreciació de l'error.

Allò que vicia el consentiment per error és la falta de coneixement del producte contractat i dels riscos concrets que s'hi associen: determina en el client no expert una representació mental equivocada sobre l'objecte del contracte. Alhora, l'existència dels deures d'informació a càrrec del banc, incideix directament sobre l'existència del requisit del caràcter excusable de l'error, perquè si el client necessitava aquesta informació i el banc estava obligat a subministrar-la-hi de manera comprensible i adequada, el coneixement erroni dels riscos del producte financer complex contractat esdevé excusable per al client.

Per tant, ateses les circumstàncies del cas, hem de compartir la conclusió de la jutgessa sobre l'existència d'error en el demandant en prestar el consentiment contractual en les ordres de compra i, en conseqüència, en la declaració de la nul litat dels contractes per aquest vici en el consentiment.

Sobre l'aplicació de l'interès legal

BBVA al lega, subsidiàriament, que és injustificat aplicar l'interès legal sobre el total invertit. Argumenta que la decisió del Jutjat no produeix com a efecte que les coses tornin a l'estat en què es trobaven abans dels contractes anul lats, com persegueix, en realitat, l' article 1303 del Codi civil espanyol (CC). Sosté que, amb la Sentència, els actors no obtenen una restitució, sinó un enriquiment injust: una suma de diners molt superior a aquella que haguessin assolit si haguessin contractat un producte conservador -o qualsevol altre producte. Per això, BBVA sol licita que s'apliqui un tipus correctiu, com podria ser l'IPC o la mitjana dels tipus d'interès que generaven en el període corresponent els dipòsits a termini fix.

L' article 1303 CC estableix que, declarada la nul litat d'una obligació, els contractants han de restituir-se recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els fruits, i el preu, amb els interessos.

La STS número 561/2017, de 16 d'octubre , tracta dels efectes de la restitució en l'àmbit de la nul litat dels contractes de compra de participacions preferents, en la línia de la doctrina jurisprudencial sobre els efectes de la nul litat contractual que estableix l' article 1303 CC .

En concret, sobre el tema dels interessos que, en aplicació de l' article 1303 CC han de ser abonats (per l'entitat, respecte del capital invertit, i pel client, respecte dels rendiments percebuts per la inversió), la STS diu: 'Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió'.

La STS 561/2017 , després de descartar la interpretació de l' article 1303 CC efectuada per l'Audiència Provincial -que va entendre que l'entitat financera havia de restituir, no el capital invertit en la integritat, sinó la quantitat que resultava de descomptar de la inversió els rendiments percebuts pel client i incrementar aquella quantitat amb els interessos calculats des de la data de la reclamació del client-, declara: 'Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'.

Encara que la STS citada no examina específicament la qüestió plantejada per BBVA en aquest litigi, és a dir, si els interessos previstos en l' article 1303 CC són, en tot cas, els interessos legals, i se centra en quin sigui el termini inicial de la meritació dels interessos, el TS és clar quan afirma, repetidament, que els interessos que ha d'abonar el banc, en aplicació de l' article 1303 CC són els legals-com són els interessos legals dels rendiments percebuts els que ha de restituir el client al banc-. En el mateix sentit, entre moltes altres, les SSTS que cita, números 910/1996 i 81/2003 , o les SSTS posteriors números 51/2018 , 71/2018 i 228/2018 .

Aquestes referències continues als interessos legals, en SSTS que versen precisament sobre l'abast dels efectes restitutoris de la nul litat de contractes d'adquisició de productes financers, les interpretem com una confirmació explícita que aquests i no uns altres són els interessos que ha d'abonar el banc, d'acord amb l' article 1303 CC , en casos como el que examinem. La dada -que pot ser econòmicament rellevant- que, per l'antiguitat del contracte, l'import que ha de restituir-se en concepte d'interessos sigui relativament elevat no ens autoritza a prescindir dels efectes de la nul litat previstos amb caràcter general per la norma legal. I relleva d'entrar en qüestions ulteriors tan dubtoses com a partir de quina xifra l'import total dels interessos seria desproporcionat o quin hauria de ser el criteri substitutiu -són diversos els que proposa BBVA, des de l'aplicació de l'IPC a l'interès mig dels dipòsits a termini.

En conseqüència, es desestima el motiu d'apel lació.

Costes

La desestimació del recurs determina que s'imposin les costes de la segona instància ( articles 394.1 i 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimem el recurs d'apel lació de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, contra la Sentència dictada, el 17 d'octubre de 2016, pel Jutjat de Primera Instància número 8 de Barcelona , en el judici ordinari número 229/2016, instat pel Sr. Luis Antonio , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA.

Confirmem la Sentència del Jutjat.

Imposem les costes de l'apel lació a BBVA.

Contra aquesta sentència s'hi pot interposar recurs de cassació per interès cassacional (si el recurs presenta aquest interès conforme a la llei) i recurs extraordinari per infracció processal, aquest últim si es presentés conjuntament amb el primer. Si s'escau, s'han d'interposar davant aquesta Secció, en el termini de vint dies, constituint el corresponent dipòsit.

Conforme a la Llei 4/2012, de 5 de març, del Parlament de Catalunya, si hagués de fonamentar-se el recurs, encara que sigui en part, en infracció de l'ordenament jurídic català, s'hi podria interposar recurs de cassació, en cas d'apreciar-se contradicció amb la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya o de l'antic Tribunal de Cassació de Catalunya, o per falta d'aquesta jurisprudència.

Ferma aquesta resolució, torneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni per al compliment.

Uniu una certificació al rotlle.

Ho pronunciem, manem i signem.