Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1259/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 353/2018.-
Iltmos. Sres.:
Presidente
DON PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 4 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 144/16
Rollo nº 1259
Año 2017
En Córdoba, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por INICIATIVAS
MACOR, SL., representado por el procurador Sr. Madrid Freire y asistido del letrado Sr Hinojosa Carnerero;
siendo parte apelada BANCO SANTANDER SA., representado por la procuradora Sra. Garrido López y
asistido del letrado Sr. Gragera Contador.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 22 de junio de 2017 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: «a.- Que desestimando la demanda inicial, formulada por el Procurador Sr. Madrid Freire, en nombre y representación de Iniciativas Macor, S.L., contra Banco Santander, S.A., 1.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2.- Se imponen al actor las costas derivadas de la misma.

b.- Que desestimando la demanda acumulada, formulada por el Procurador Sr. Madrid Freire, en nombre y representación de Iniciativas Macor, S.L., contra Banco Santander, S.A., 1.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2.- Se imponen al actor las costas derivadas de la misma.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Iniciativas Macor, SL., con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día 4 de mayo de 2018.-

Fundamentos

PRIMERO.- rente a la resolución anterior se interpone recurso de apelación por la parte actora, centrando su contradicción en alzada de un lado, en la acción subsidiaria de daños y perjuicios por defecto de asesoramiento y comercialización inadecuada de los productos cuestionados, reputando la falta de valoración de prueba a tal efecto y haciendo valoración a su instancia de los datos que entendía oportunos en relación en particular al perfil del cliente que entiende no especializado en estos temas y defecto esencial de todo asesoramiento e información prudencial, cuya realidad se centraba de contrario en los términos de los propios contratos y sucesión de los mismos firmados entre partes, a falta de otros documentos previos, no constando tampoco de test de idoneidad y conveniencia ni mejor justificación sobre información de riesgos esenciales de los swaps, ni de prevenciones sobre oscilaciones de tipos, ni sobre costes de cancelación anticipada . Siendo en realidad, tales productos inapropiados para su cliente y extendiéndose el defecto información durante toda la relación negocial al no constar siguiera notificación de liquidaciones de especial alcance alcance sufridas por aquel. No contando, de otro lado, tampoco valoración alguna en la instancia sobre posible error obstativo en los contratos por falta de voluntad real de contratar tales pronto de inversión. E impugnando en todo caso el pronunciamiento de costas acaecido en su contra al considerar apreciable la asistencia de dudas de hecho y derecho que evidenciaría la retirada jurisprudencia sobre la materia como consecuencia del incumplimiento por defecto de información denunciado y falta de pronunciamiento pleno en la resolución recurrida sobre todas las pretensiones que fueran interesadas desde la demanda inicial.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con la recurrente, como se pasa a exponer.



SEGUNDO.- Resultaban como antecedente apreciables la realidad de las relaciones duraderas entre partes, que a efectos de las presentes se concretaban en la firma entre ambas, el 19 de junio de 2004, un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y una primera permuta financiera de tipos de interés ('swaps de tipos de interés in arrears') por importe de 1.200.000€ ,que cubría el riesgo de subida de tipos de interés de una póliza de crédito precedente (de fecha de 1 de julio de 2003) (doc 1 a 3 demanda acumulada).

Esta operación, con un plazo de inicio de 21.7.04 y de vencimiento de 21.7.05 resultó con saldo de liquidación positiva de 5.207,33€.

Con fecha de 18.5.07 las partes firman póliza de crédito con un límite de 1.500.000€, con vencimiento a un año, al que sigue un segundo swaps con fecha de 2.10.07, ( 'swaps tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap y con knock out') con vencimiento a dos años hasta 9.10.09, por importe nominal de 1,5 millones, Cap del 5% y barrera knock out del 5,75% y un fijo del 4,62%, con un índice de referencia de euribor a tres meses y liquidaciones trimestrales . (doc 2 demanda) Con fecha de 15.4.08 firman un préstamo hipotecario de 3 millones de euros que fue seguido de un 'swaps flotante bonificado' por 2.000.000 € con fecha de inicio 15.3.8 y fecha de vencimiento 15.3.10 con un cap 6,40, tipo de barrera inferior de 3,85, tipo fijo del 4,50 e índice de referencia Euríbor a tres meses con liquidaciones trimestrales .(doc 4 demanda) Resultando en ambos, hasta el primer trimestre del 2009, liquidaciones positivas -menores-(en el primer swaps; +632,50 +37,92 +458,79 +1299,50 +4101,67, en el segundo swaps; +505,56 +511.11 +511,12), por 6.530,38€ y 1527,79€, respectivamente. Y desde entonces liquidaciones negativas -de importancia- (en el primer swaps; - 6.836,25, -11.958,92,-13.692,67, y en el segundo; -10.450, -15.646,94, -18.124,00, -19.122,89, -19.125,00), por -32.487,84€ y -82.568,87€, respectivamente.

Advertidas las consecuencias anteriores, y previas las reclamaciones y desencuentros entre partes, resultaron las demandas acumuladas de autos, con el rechazo valorado en la sentencia de instancia de la acción principal por nulidad radical por posible incumplimiento de normativa imperativa, que referido a la fase previa a la emisión del consentimiento y desde la perspectiva del mismo, reputándose no cuestionada su realidad, se difería la cuestión al error vicio acogiéndose la caducidad de la acción. Igualmente eran rechazadas las pretensiones de nulidad por defecto o indeterminación de objeto y subsidiaria de responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información imperativos a cargo de la demandada. No constando ciertamente referencia al menos expresa al error obstativo igualmente denunciado. Y con imposición de costas. Propiciando así el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Ciertamente caben diversas vías de contradicción relacionadas con la validez o la responsabilidad derivable de un swaps, cuasalizadas por la infracción de la normativa de transparencia propia de dichos productos y al amparo igualmente de las normas generales en materia de contratación negociada o en masa, como así evidenciaba la demanda de autos. En todo caso, partiendo de su consideración jurisprudencial como productos complejos (como así lo han sancionado de forma expresa y terminante tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11, 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'), como la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, cuando han indicado que los contratos swap o de permuta financiera de tipos de interés tienen la consideración de complejos), no cabe obviar la necesidad de una especial diligencia exigible en la comercialización de este tipo de productos a las entidades financieras, ya apreciable, antes de la normativa MIFID, en el marco de la esencial Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, (actual Texto refundido Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), arts 79 y 79bis, que consagran el estándar de deberes de información exigible a aquellas entidades que operan con tales derivados. Aquella normativa de referencia en el marco de la Directiva europea de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo) -modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008-, en España, entra en vigor el 21 de diciembre de 2007, a partir de que La Ley del Mercado de Valores (LMV) introduce en su articulado las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), viene a incrementar la protección del cliente en este ámbito, obligando a su clasificación en alguna de las categorías que considera (cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible), a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. Al cliente minorista, como categoría residual, se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta, debiendo actuar, en coehrencia, con exquisita diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y, manteniendolos, en todo momento, adecuadamente informados, mediante información imparcial, clara y no engañosa. Además, de establecerse la obligación por parte de las entidades de conocer al cliente para determinar si los servicios que se van a prestar o los productos que se le van a ofrecer son idóneos o adecuados para él. Ello a través de dos tipos de análisis que deben realizar las entidades según el servicio que se vaya a prestar ( los denominados test de idoneidad y de conveniencia o adecuación).

El incumplimiento de aquellos deberes, puede determinar la afectación de elementos esenciales del contrato, en particular el consentimiento, viciandolo de nulidad, o derivar en daños resarcibles e imputables a la entidad comercializadora por tal incumplimiento, aun dándose en la fase precontractual, cuando se erige tal incumplimiento en causa jurídica eficiente de aquellos daños resultantes, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre 2017, '(...) Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones..' Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado...»De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (...), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual (...)'.

En el caso no se reputa la concurrencia de error obstativo alguno, al no poder desdeñarse de un lado ni la realidad misma del consentimiento prestado ni la finalidad de cobertura esperada del mismo, al centrarse la esencia de la contradicción actora en el alcance, sentido y modo de concreción de tal finalidad, con la falta debida de asesoramiento e información relevante al efecto que nos sitúa una vez mas, como asi entendió igualmente el juzgador de instancia en el ámbito del consentimiento informado, que desplaza sobre la eventualidad de un vicio en la formación del mismo, y no en su declaración, el centro de gravedad y protagonismo de su actuar a través de la perfección del negocio, del que en su ejecucion en tal coyuntura y como causa jurídica eficiente, pretende hacer derivar finalmente, el perjuicio sufrido por el mismo.

Y en el caso ciertamente se valora por esta Sala que el banco demandado incumplió su obligación de informar en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a sobre la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado y del concreto riesgo de pérdida derivadas de las oscilaciones a la baja de los tipos de interés, asi como de los costes de la amortización anticipada y de las informaciones relevantes y afectantes a la actora tampoco durante el contrato no obstante la evolución adversa al cliente de los dos últimos swaps con liquidaciones negativas que contrastan notoriamente por su alcance con las positivas precedentes, más allá de la simple comunicación indirecta a través de la notificación en cuenta de las mismas.

Asi y frente a la consideración que entendía la demandada como cliente profesional de la entidad actora, lo cierto es que sobre ello no consta que hubiere efectuado mayor indagación previa ni antes ni después de la transposición de la normativa MIFID, pues no constaban test o documentación alguna indiciaria al efecto, reputando meramente tal cualidad en atención a la importancia y volumen de operaciones realizadas con el mismo, y que en sede de testigos asimismo se refrendaba por las manifestaciones de sus empleados Srs Carlos , Casimiro , Noelia y Constancio , quienes sin embargo, simplemente manifiestan conocer a los socios de la entidad con los que se relacionaban, constándole como clientes importantes, con operaciones hipotecarias, de crédito préstamo etc, pero sin poder concretar ni acreditarse, en ningún momento, que lo fueren en concreto de operaciones de alto riesgo. En realidad ni siquiera recuerdan con precisión, dado el tiempo trascurrido, el detalle de las negociaciones sobre los productos de autos, en los que solo intervinieron efectivamente el primero y el ultimo de los mencionados, mientras que los otros dos como entonces subdirectora y apoderado, lo hacían al mero efecto de firma. Siendo asi que las explicaciones de los intervinientes se apreciaban de poco alcance en cuanto que como señalaba el Sr. Carlos , informaba sobre que ' según las fluctuaciones de los tipos habrían liquidaciones a favor o en contra y poco más' (min6). Esta era la metodología, ' normal y sencilla' empleada, aunque tampoco desconocía el defecto de simulaciones o alternativas. No recordando en cualquier caso, el proceso de negociación concreta, pero si al menos una operación concreta previa de simple promoción inmobiliaria por parte de la actora. EL Sr. Constancio , y en relacion con el swaps de 2008 si recordaba un anterior operación de derivado de un año antes, coincidiendo con el anterior -e interesadamente cabe comprender- que ellos no recomiendan nada, sino que es el cliente el que solicita los productos, y aunque apunta a las necesidades manifestadas por el cliente para la cobertura de tipos tampoco concreta alternativas alguna al respecto que sirvan para dar mayor verosimilitud a tal solicitud de cliente. Negando que pueda dar mayor información concreta sobre el producto - no obstante los cursos constantes que dice recibidos- pues, en esencia, 'no pueden informar a futuro... pues no son adivinos'.

(min21-22), pero si que se reúnen bastantes veces con el cliente, aunque tampoco recuerda haber dado información concreta sobre costes de cancelación, ni haber realizado test al cliente o de hacerse clasificación alguna del mismo. A estos efectos y por lo que se refiere a la dimensión económica de la sociedad demandante, ya se destacaba por la demandada que tiene ' un capital social de 24.000€, un activo que ha llegado a superar los 5 millones y unas ventas que han llegado a superar el millon de euros anuales' (folio 5 contestación), si bien el artículo 78 bis, 3 de la Ley de Mercado de Valores, en su apartado c) considera como cliente profesional a las Sociedades que presenten un balance igual a superior a 20 millones de euros, un volumen de negocios superior a 40 millones de euros y unos fondos propios superior a 2 millones de euros. Cifras que resultaban bastante alejadas de las magnitudes consideradas por la propia entidad, y por las que no cabría reputar tal calificación. Y si no obstante el apartado 1 del referido artículo extiende tal cualidad a quienes se presuma la experiencia, conocimiento y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valores correctamente sin riesgos, no cabe obviar que en el caso, lo único que se hacia constar era la habitualidad de la actora a través de sus socios en operaciones propias de su tráfico y de crédito o préstamo, al margen la propia de sus gestores por constar en distintos cargos sociales en diferentes empresas, asi como la propia realidad de los contratos sucesivos de autos. Datos que sin embargo no permiten inferir sin mas la especialización en este sector del mercado, que tampoco consta que sea el propio del objeto social de la entidad actora, dedicada, por contra, a la construcción. Además, en la línea de la doctrina expresada en las sentencias SSTS de 12 de enero 2015 y 15 de septiembre de 2015: 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.' El hecho igualmente destacado de que el precedente swaps de autos hubiere resultado con saldo de liquidaciones positiva para la actora, no suple el defecto de información de riesgos y aspectos esenciales del contrato ni a tal momento ni con posterioridad y con ocasión de los contratos posteriores también cuestionados en las presentes, ni cabe reputarlo un acto propio en contra de la pretensión actora, sino antes al contrario denotativo de la falta de mejor conocimiento anterior sobre la realidad del contrato complejo celebrado por la misma y del alcance de su funcionamiento real que solo con ocasión de las liquidaciones negativas ulteriores ha quedado en evidencia y por el contraste tan elevado que supone el de las perdidas acontecidas en relación a las precedentes liquidaciones positivas, a las que en breve espacio temporal han superado con creces (entre superior a 5 veces más en el swaps de 2007 y superando en más de 54 veces -el saldo negativo al positivo- en el swaps de 2008).

Al margen lo anterior tampoco la simple literalidad del contrato permite dar por cumplida aquella exigencia de diligencia e información debida a cargo de la demandada. En este sentido y como señala la STS de 17 de abril de 2018 el deber de información debe cumplirse con antelación suficiente a la firma del contrato: '[...] Resulta, así, que no se entregó documentación con información precontractual y que la única información recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición simultáneamente a su firma, lo que esta sala viene considerando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no significativa (...). Esta falta de información precontractual, extensible al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, ya que la mera referencia documental (...) a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se considera insuficiente por esta sala (...). También afirma la jurisprudencia que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad (...), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (...) y, en fin, que dicha obligación ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información sobre lo obvio (...). En consecuencia, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala al prescindir de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps), daba por facilitada la información, pero sin especificar en qué había consistido esta, y constataba que, pese a haber sido informado el cliente de la inconveniencia para él de la operación, decidía formalizarla. En suma, una especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales [...]'.

Todo lo cual resultaba puntualmente aplicable igualmente al caso de autos, conforme a los extractos en la contestación al a demanda, del contrato sobre 'conocimiento de riesgos de la operación', que resultaban de los contratos de autos.(v.gr, ' Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan de la realización de esta operación. Cada una de la partes manifiestan que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos').



CUARTO.- Se tiene por lo expuesto acreditado el incumplimiento de los deberes de lealtad diligencia e información que le eran exigibles a la demandada en la comercializacion de los productos de autos a la entidad actora, en cuanto le han determinado, en definitiva, a la celebración de un contrato sin el adecuado y completo conocimiento de los riesgos y costes que como producto complejo implicaba, con un resultado de daños apreciables y destacados en los dos últimos celebrados, a través de las liquidaciones negativas afrontadas por el mismo, y por los que debe responder dicha demandada. Infracción normativa cuya influencia en el consentimiento prestado si bien no puede tener en el caso el alcance de causa invalidante y anulatoria principalmente pretendida por la entidad actora, toda vez que resultaba actuada extemporáneamente con caducidad de plazo ya valorada en la instancia, si resultaba apreciable como causa jurídica eficiente y determinante de la mas simple responsabilidad por daños también subsidiariamente actuada, conforme a las reglas generales de la misma.

Debiendo de considerarse tal responsabilidad, en su cuantificación, en el contexto de la triple relación asi considerada por la actora resultado del defecto de información y diligencia reprobada sobre todas, no obstante la concreción del daño unicamente en los dos últimos swaps, y por tanto con la compensación correspondiente de las liquidaciones positivas resultantes de los tres dichos productos. Debiendo concretarse asi el daño en la diferencia resultante entre las liquidaciones en un sentido y en otro de los tres contratos, esto es, no solo las positivas y negativas de los contratos de 2007 y 2008 sino igualmente en justa compensación de las positivas del contrato de 2004, al no hacerse constar otro gasto a efectos de daños resarcible. Lo que asimismo permite soslayar todo riesgo a la contra de enriquecimiento que de otro modo - esto es, de no considerarse la liquidación positiva del contrato de 2004-, resultaría en favor de la actora, en contravención de la buena fe igualmente predicable de la misma, y de que era muestra oportuna, la posterior demanda sobre tal contrato y acumulación de autos acontecida en las presentes actuaciones.

Y en suma, s.e.u.o (5.207,33+6530.38+1527,79-32.487,84-82.568,87), resultaba un daño resarcible en favor de la actora y a cargo de la demandada por 101.719,25€, por lo que procedía la condena de ésta entidad. Como tal daño producto de una liquidación final y apreciación de daño resultante efectuada mediante la presente resolución, no objeto de reclamación especial anterior, no cabían intereses reclamados, sino y conforme a los arts. 1.101, 1.106, 1.108 y 1.109 del Código Civil, el interés legal desde la fecha de emplazamiento, y también será aplicable el interés recogido en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución de instancia.

Procediendo en coherencia la estimación del recurso, aun con el alcance considerado, que comprendía a final estimación parcial de la demanda actora, e hacía innecesario mayor abundamiento en cuanto a las constas de instancia.



QUINTO.- Estimado el recurso y comportando ello, además, la final estimación meramente parcial de la demanda actora, no procedía hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC, sin que se aprecien motivos bastantes para resolver de otro modo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad/persona INICIATIVAS MACOR SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba de fecha 22.06.2017, que se revoca acordando en su lugar, previa la estimación parcial de la demanda formulada por aquella entidad frente a BANCO SANTANDER SA, reconocer la responsabilidad de ésta entidad por los daños y perjuicios sobrevenidos a la anterior, por la comercializacion defectuosa efectuada a la misma de los productos financieros complejos de autos, condenando expresamente a la entidad demandada a indemnizar a la primera en la cantidad de 101.719,25€, con los intereses mas arriba señalados.

Y todo ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.