Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 419/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0004245
Recurso de Apelación 419/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 590/2016
APELANTE: D. Iván
PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGÜELLES
APELADA: Dña. Flora
PROCURADORA: Dña. NURIA GALA ROS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 27 de abril de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales, seguidos bajo el nº 590/2016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, don Iván , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Lobera Argüelles.
De otra como apelada, doña Flora , representada por la Procuradora doña Nuria Gala Ros.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Valgañón Gómez, en nombre y representación de Doña Flora contra Don Carlos José , y se adoptan las siguientes medidas en relación al hijo menor: -Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo compartida la patria potestad.

La salida del territorio nacional del menor exigirá el consentimiento de ambos progenitores.

-El padre podrá tener en su compañía al menor en la forma y con la periodicidad en que así acuerde con la madre. En caso de desacuerdo, hasta que el menor cumpla tres años el padre podrá visitar al menor en fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10:00 a las 20:00 horas, sin pernocta. Dicho régimen de visitas se mantendrá incluso durante los períodos vacacionales.

Cuando el menor cumpla tres años, el padre podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas al domingo a las 20:00 horas, así como la mitad de los períodos vacacionales, que comprenderá desde las 10:00 horas del primer día a las 20:00 horas del último días de vacaciones.

La elección de los días de vacaciones le corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas semanal.

-El padre abonará en concepto de alimentos a favor del hijo menor la cantidad de 175 euros durante los doce meses del año dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

La anterior cantidad experimentará anualmente, con efecto de uno de enero, la misma variación que para la anualidad anterior realice el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo asimilado.

Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor. Se entenderán por gastos extraordinarios los referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la educación del hijo tales como actividades o clases extra escolares se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Iván , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Flora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Flora interpuso demanda contra D. Iván en solicitud de adopción de medidas de guarda, custodia y alimentos respecto del hijo común de ambos, Camilo , nacido el NUM000 de 2015.

La demanda interesaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, una pensión alimenticia de 350 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, y el correspondiente régimen de visitas.

D. Iván contestó a la demanda interpuesta, manifestando percibir unos ingresos de 609,60 € en ese momento, por lo que solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materno, que se fijase el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia de 100 € mensuales.

El día 18 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 dictó sentencia que estimaba parcialmente la demanda atribuyendo a la demandante la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida, fijaba un régimen de visitas progresivo, estableciendo un primer periodo hasta los tres años de edad del menor y otro segundo de normalización y pernoctas a partir de los tres años, así como una pensión alimenticia de 175 € mensuales.



SEGUNDO.- D. Iván interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el extremo relativo al importe fijado como pensión alimenticia. Se afirmaba que la suma establecida no atendía a la situación económica del apelante y que, además, había sido despedido con fecha 2 de diciembre de 2016, es decir, con posterioridad a la celebración de la vista y dictarse sentencia en primera instancia, sin derecho a prestación por desempleo, por lo que se solicitaba una pensión alimenticia de 100 € mensuales, manteniéndose el resto de medidas.

Dª Flora se opuso al recurso de apelación interpuesto interesando una sentencia confirmatoria de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra únicamente en la pensión alimenticia fijada a cargo del apelante. La demanda inicial interesaba una pensión alimenticia de 350 €, solicitando, por su parte, el demandado que se fijase en la suma de 100 €, mientras que la sentencia recurrida la fijó finalmente en la suma de 175 € partiendo de dos hechos que ambas partes asumen como ciertos, que la demandante percibía únicamente una renta de inserción social de 488,22 € y que en ese momento el apelante estaba trabajando percibiendo unos 600 € mensuales.

El escrito de interposición del recurso entendía que, aun con esas consideraciones, la pensión alimenticia de 175 € fijada en la sentencia resultaba excesiva y que, además, con posterioridad la situación se había visto agravada al haber sido despedido el día 2 de diciembre de 2016 por finalización del contrato, sin que en ese momento estuviera percibiendo prestación de ningún tipo.

Pues bien, la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada se corresponde con lo que viene considerándose sumas destinadas a cubrir el mínimo vital, especialmente en un caso como el presente, donde la demandante está percibiendo una suma muy escasa de 488 € como renta de inserción, con lo que es imposible que pueda atender a las necesidades propias y las de su hijo. Por ello, con los ingresos obtenidos por el apelante, y aun después de abonar la pensión alimenticia, conservaría a su disposición una suma análoga a la que tiene la apelada y con la que ha de afrontar necesidades de su hijo, como la de vivienda, que implican un importante desembolso económico.

En consecuencia, se entiende que la suma fijada la resolución apelada se acomoda a la situación económica existente respecto de ambos progenitores. Por lo que se refiere a la plasmada en el escrito de recurso, debe significarse que la extinción por fin de contrato para el apelante en el mes de diciembre de 2016 era algo previsible y conocido por él y que en todo caso en contratos de esa naturaleza resulta sumamente frecuente que puedan producirse extinciones en momentos determinados a lo largo del año, como queda en evidencia, por otra parte, por la propia certificación por él aportada, que indica que en el año 2016 estuvo trabajando desde el mes de junio al mes de diciembre.

En todo caso, podría haberse aportado la vida laboral o actualizado si estaba percibiendo algún tipo de prestación o subsidio, habida cuenta de que la certificación del INEM que se acompaña tenía fecha de apenas unos días después de haberle comunicado la extinción del contrato. No se ha presentado nueva documentación destinada a acreditar cuál es la situación al día de la fecha, ni lo que ha acaecido durante los meses transcurridos desde la interposición del recurso, por lo que no puede entenderse debidamente probado que la situación existente en este momento se corresponda con la que el planteaba cuando presentó el recurso de apelación, por lo que debe concluirse que su situación económica es análoga a la ponderada en la resolución apelada y que la extinción del contrato comunicada en el mes de diciembre de 2016 no consta que se haya mantenido inalterable desde entonces. Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto confirmando en su integridad la resolución dictada en primera instancia.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Isabel Lobera Argüelles, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , en autos nº 590/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Flora , representada por la Procuradora Dª Nuria Gala Ros, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0419 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe