Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 720/2016 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
ROLLO DE APELACIÓN Nº 720/2016.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 368/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Parte recurrente: D. Braulio y D. Candido
Procurador: Dª María Pardillo Landeta
Letrado: D. Juan Carlos Moreno Piñero
Parte recurrida: DEPORTRANS, S.A.
Procurador: D. José María Rico Maesso
Letrado: D. Pablo Martín Larrinaga
SENTENCIA nº 353/2018
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto
Arribas Hernández, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 368/2010 ante el Juzgado
de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la
Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticinco de marzo de dos mil trece.
Ha comparecido en esta alzada los demandantes, D. Braulio y D. Candido , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª María Pardillo Landeta y asistida del Letrado D. Juan Carlos Moreno Piñero,
así como la demandada, DEPORTRANS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José
María Rico Maesso y asistida del Letrado D. Pablo Martín Larrinaga.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Braulio y D. Candido , contra DEPORTRANS, S.A. con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Braulio y D. Candido interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil DEPORTRANS, S.A. por la que ejercitaban acción de impugnación de los acuerdos sociales de dicha mercantil adoptados en relación a los puntos 1º, 2º, 3º y 4º del orden del día de la junta general extraordinaria celebrada el día 23 de marzo de 2010.

El primero de los acuerdos adoptados se refiere a la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2008. Mantiene la demanda que se vulneran los artículos 127 , 127 bis y ter LSA que imponen el deber de lealtad del administrador.

El motivo de impugnación de las cuentas se sustenta en que se incluye en las mismas el devengo de intereses al 5,5% correspondiente a un préstamo de 2 millones de euros que fue contratado al 3,75% de interés fijo anual.

En la memoria de las cuentas consolidadas - pg. 12 - y en la memoria de las cuentas abreviadas - pg.

9, nota 8 - se hace constar la existencia de dos préstamos concedidos por una empresa vinculada, uno de ellos por importe de 2 millones de euros y que devengan un tipo de interés igual al tipo de interés legal del dinero. Se trata en ese ejercicio del 5,5%.

Sostiene la demanda que el préstamo de 2 millones se concertó en 2003 entre Cabo de Bares, S.L. y DEPORTRANS, S.A. a un interés del 3.75% y el administrador Sr. Mateo lo liquida en el ejercicio 2008 al 5,5%.

El administrador no está autorizado a autocontratar o a modificar el contrato.

Una segunda cuestión relativa a la aprobación de cuentas es que se retribuye al administrador en la suma de 81.000 euros como empleado de DEPORTRANS, S.A. cuando D. Mateo no depende de la sociedad sino que la controla junto con sus familiares y el cargo de administrador es gratuito. El administrador no puede ser empleado ni estar dado de alta como trabajador por cuenta ajena y el artículo 130 LSA establece que la retribución debe estar fijada en los estatutos.

La impugnación del acuerdo de aplicación del resultado se sustenta en que su anulación es consecuente a la nulidad del acuerdo anterior.

La nulidad el acuerdo aprobatorio de la gestión se sustenta en las mismas circunstancias que las que sirven de base a la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas (aplicación de intereses superiores a los pactados y retribución del administrador).

El cuarto de los extremos del orden del día se refería al cese del administrador, propuesta que es rechazada por el 77% del capital suscrito con derecho a voto. Considera la demanda que el administrador es la persona menos indicada para el cargo dado que sus intereses en Cabo de Bares, S.L y en Ibertherlos, S.A.

son contradictorios con DEPORTRANS, S.A., actuando en favor de sus sociedades familiares.



SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda.

Respecto a la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales señala que el contrato de préstamo fue novado en fecha 1 de enero de 2008, de manera que fue modificado el tipo de interés, pasando a ser el interés legal del dinero, lo que se justificó en las modificaciones legales introducidas en el artículo 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades y su Reglamento aprobado por Decreto 1796/2008, de 3 de noviembre.

De esta forma, el tipo de interés al que se refieren las cuentas anuales se corresponde con el pactado y realmente aplicado.

El que la novación sea nula o ineficaz no justifica el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales, lo que deberá combatirse mediante las acciones encaminadas a declarar la ineficacia del negocio afectado o incluso mediante acciones de responsabilidad de los administradores.

Otro tanto sucede con la retribución del administrador en cuanto no es posible declarar la nulidad de unas cuentas que reflejan pagos reales aunque eventualmente irregulares o ilícitos.

Respecto a la gestión social, si ésta es perjudicial para la sociedad el socio tiene la posibilidad de ejercitar la acción social de responsabilidad, sin que la nulidad de este acuerdo pueda sustentarse en una impugnación de cuentas carente de fundamento, sustituyendo el criterio de la mayoría de socios por el propio.

Otro tanto sucede con el rechazo de la propuesta de cese del administrador.



TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por D. Braulio y D. Candido .

Intentaremos sistematizar los motivos del recurso ya que se reproducen los mismos argumentos ya expuestos en la demanda rectora de las actuaciones.

El primero de los motivos se relaciona con el acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2008 y considera que las cuentas no reflejan la imagen fiel y que se infringen los artículos 172 LSA y 34 CCo .

Se refiere al cobro de 81.000 euros por parte del administrador único de DEPORTRANS, S.A. y a la aplicación de un interés contrario al contratado.

Debemos advertir que los preceptos sobre los que se articula el recurso no coinciden con los que sustentaban la impugnación en la primera instancia.

Los preceptos que se consideraban infringidos en la demanda son los artículos 127 , 127 bis y 127 ter TRLSA (pg.9) y se añadía que el artículo 130 TRLSA establece que la retribución de los administradores debe estar fijada en los estatutos.

Sin embargo el motivo del recurso se sustenta en la infracción de los artículos 172 LSA y 34.2.3 CCom .

Esto supone un cambio del planteamiento en la segunda instancia que no es posible admitir.

Como señala la STS 718/2014, de 18 de diciembre , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.



CUARTO. El segundo de los motivos del recurso se sustenta en la infracción de los artículos 127.ter.3 y 127 bis LSA y del artículo 6 CC .

Nos remitimos a lo expuesto en fundamento precedente esta vez sobre la invocación del artículo 6 CC , que no sustentaba la impugnación en la demanda rectora de las actuaciones.

Los artículos 127 bis y 127 ter TRLSA hacen referencia a los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores.

La contabilidad constituye un sistema de información que permite el conocimiento cualitativo y cuantitativo de la realidad económica de la empresa. Esta realidad financiera y patrimonial se sintetiza en las cuentas anuales, que ponen fin al proceso de registro contable de todas las operaciones. Las cuentas deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

El reflejo en las cuentas anuales de pagos efectivamente realizados no puede suponer vulneración alguna de los deberes de lealtad o fidelidad. Es más, se daría la paradoja de que si esos pagos no se reflejaran contablemente las cuentas no mostrarían la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, lo que vendría a vulnerar el artículo 172.2 TRLSA - actual artículo 254 TRLSC -.

Lo que en todo caso supondría infracción de los deberes de lealtad son las operaciones realizadas por el administrador anteponiendo su interés personal al interés social, no su reflejo contable, que resulta en todo caso obligado.

Por ello la STS 141/2006, 20 febrero , señala que el acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio, por sí mismo, se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad.

El acuerdo nada añade a las actuaciones de la administración que puedan generar la lesión. Como destaca la Sentencia, el hecho de que el acuerdo ponga de relieve un abuso - o cualquier acto ilícito, añadimos - no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.

La protección de la sociedad frente a la extracción de recursos tiene su cauce específico a través de las acciones de responsabilidad de los administradores, sin perjuicio de las acciones de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad o de aquellas que impugnen acuerdos de la junta general o del consejo o sus órganos delegados que vulneren, por su forma de adopción (deberes de abstención) o su contenido, el régimen imperativo o que concedan dispensas contrarias al interés social - acciones actualmente contempladas, junto con las de cesación y remoción, en el artículo 232 TRLSA -.

Hemos de añadir que el recurso introduce nuevas alegaciones, como las referidas al deber del administrador de abstenerse en operaciones que supongan conflicto de interés, al margen de que lo que aquí se impugna es un acuerdo aprobatorio de cuentas anuales.

Dentro del conjunto de nuevas alegaciones se introduce en el recurso la necesidad de declarar el conflicto de intereses en la memoria, con mención del artículo 229.3 TRLSC - como igual de novedosa es la referencia al informe de gobierno corporativo, por otra parte previsto para las sociedades cotizadas -, circunstancia en la que no se sustentaba la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, al igual que ocurre con la 'ocultación' del contrato de 1 de enero de 2008 y la abstención de la intervención del administrador en el referido contrato.

Y como ya hemos expuesto, la modificación del tipo de interés del préstamo derivada del citado contrato - se encuentre justificada o no - no determina la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2008, que por su contenido no puede vulnerar el deber de lealtad del administrador. El objeto del acuerdo es determinar la información que debe ofrecerse a socios y terceros sobre la situación financiera y patrimonial de la sociedad.



QUINTO. El tercero de los apartados del recurso se refiere a la infracción de los artículos 127 bis y 127 ter TRLSA , esta vez en relación a las cantidades percibidas por el administrador único.

Nos remitimos a lo expuesto en fundamento precedente. La inclusión en las cuentas anuales de las cantidades verdaderamente percibidas por el administrador no supone infracción de los deberes de fidelidad o lealtad, dado el alcance el acuerdo aprobatorio de las cuentas y la obligación de que las cuentas reflejen la realidad de la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

Un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales no puede vulnerar el deber de lealtad ni por su forma de adopción - ya que no hay ningún deber de abstención - ni por su contenido - ya que no supone ni puede suponer vulneración alguna del régimen imperativo que afecta a dicho deber atendiendo al objeto del acuerdo, relativo a la información de la situación financiera y patrimonial de la sociedad -.

En este motivo se introducen alegaciones relativas al acuerdo por el que se rechaza la propuesta de cese del administrador único. Considera el recurso que D. Mateo debió abstenerse en la votación.

El recurso supone un cambio del planteamiento de la demanda que en este aspecto - pg. 13 - se sustentaba en que dicho señor 'es el menos indicado para ser administrador de Deportrans, S.A.' habiendo actuado 'de una manera además palpable en favor de sus sociedades familiares'. No obstante hemos de añadir que ni siquiera actualmente el socio-administrador se encuentra privado de su derecho de voto en los acuerdos relativos al cese o nombramiento de administradores y, en general, cuando la votación, en junta o consejo, se refiera a sus funciones en la sociedad - artículos 190, que se extiende también a las sociedades anónimas, y 228 c) TRLSC -.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



SEXTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Braulio y D. Candido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.