Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 155/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00353/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003812
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000535 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Dª Susana
Procurador: D. DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: D. NEIL GONZALEZ SEOANE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00353/2018
En la ciudad de Ourense a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario Contratación procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense
seguidos con el nº. 535/17, Rollo de apelación núm. 155/18, entre partes, como apelante la entidad Abanca
Corporación Bancaria, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Marta Ortiz Fuentes, bajo
la dirección del letrado don Fernando Varela Borreguero y, como apelada, doña Susana , representada por el
procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado don Neil González Seoane.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por Susana , representada por el Procurador de los Tribunales Diego Rúa Sobrino, contra la entidad ABANCA CORPORACION BANCARTIA, SA, representada por la Procuradora Marta Ortiz Fuentes y, en consecuencia: I.- Declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable titularidad de la actora y por la que se establece un tipo mínimo del 3% y del 3,75% en la primera hipoteca en la que se ha subrogado y en la segunda hipoteca respectivamente.

II.- Condeno a ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA a estar y pasar por esta declaración.

III.- Condeno a ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA a reintegrar a Susana ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (11.666,51€).

Dicha cantidad devengará, desde la fecha de esta resolución y hasta el efectivo y completo pago de lo debido, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada .' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento en el que la demandante Doña Susana ejercitaba frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, se dictó sentencia declarando la nulidad de la cláusula contenida en el contrato de préstamo a interés variable por la que se establece un tipo de interés mínimo del 3% y del 3,75% en la primera hipoteca en la que se había subrogado y en la segunda hipoteca, respectivamente; y como consecuencia de tal declaración se condenó a la entidad a reintegrar a la actora la suma de 11.666,51 euros, más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la resolución hasta su completo y efectivo pago. Frente a dicha resolución se interpone por la entidad el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que debe ser apreciada la excepción de cosa juzgada, e incorrecto modo de calcular las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, aplicando incorrectamente el artículo 1.303 del Código Civil. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso discrepa del pronunciamiento por el que se desestimó la excepción de cosa juzgada que la entidad alegaba en base a que la actora, junto con otros demandantes, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Mercantil Número Once de Madrid, que finalizó mediante sentencia que en relación a Abanca Corporación Bancaria SA, había adquirido firmeza, ya que la entidad ADICAE había renunciado a la acción ejercitada en su contra, cuyo objeto era la declaración de nulidad de un préstamo hipotecario suscrito en fecha 31 de marzo de 2006.

La excepción de cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda fue resuelta en la audiencia previa desestimándose la misma al entenderse que no existía identidad de objeto en los dos procedimientos y que no se había acreditado que la actora hubiera intervenido en el primero. Frente a dicha resolución la parte actora no formuló recurso ni protesta alguna por lo que adquirió firmeza, impidiendo a la parte la reproducción de la excepción en el presente recurso, lo que ya sería suficiente para el rechazo del motivo.

Pero es que, además, se comparten por la Sala todas las razones por las que la excepción fue rechazada. El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que: La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. En el nº 3 el mismo precepto establece que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de la misma Ley.

Para que la cosa juzgada surta efecto en otro juicio es, por tanto, necesario que, entre el caso resuelto y aquel en el que se invoca, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron. Y su función es doble: a) La positiva o prejudicial que impide que en el proceso ulterior se decida la pretensión de modo diferente a como fue resuelta con anterioridad y a ella se refiere el apartado 4 del citado precepto.

b) La negativa o excluyente de una decisión ulterior con el mismo objeto, que está recogida en el apartado primero.

En este caso, no se ha acreditado que la demandante Doña Susana hubiera intervenido como parte en el procedimiento ordinario 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid. En la sentencia apelada se indica que no se ha podido comprobar en la extensa documentación aportada por la demandada que la actora fuese parte en ese procedimiento y la apelante en su recurso tampoco ha concretado, en forma alguna, en qué documentos de los aportados puede corroborarse esa intervención. Su intervención en todo caso en ese procedimiento sería como adherente, tratándose de una demanda interpuesta en ejercicio de una acción de cesación en el uso de determinadas cláusulas por una asociación de consumidores. Sobre esa participación la sentencia de fecha 7 de abril de 2016 dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid, se desconoce si, en su caso, la actora suscribió la demanda o se adhirió posteriormente.

En cualquier caso, en la misma se señala, en relación a los adherentes que suscribieron la demanda junto con ADICAE, el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cualquier consumidor o usuario puede intervenir en los procesos instados por las entidades reconocidas para la defensa de sus intereses.

Puesto que en la demanda se ejercitan acciones colectivas y la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones solo se atribuye a las asociaciones de consumidores, podía cuestionarse si los adherentes que suscribieron la demanda estarían legitimados para formular sus propias pretensiones, pero lo cierto es que, en el caso, del escrito de demanda se desprendía claramente lo contrario. De los hechos y de los fundamentos jurídicos de la demanda se deducía que no se realizaban alegaciones acerca de cada uno de los intervinientes; y en el suplico, los adherentes tampoco efectuaron peticiones individualizadas de declaración de nulidad de su cláusula suelo, sino generalizada de las cláusulas suelo abusivas empleadas por las entidades bancarias demandadas. Los adherentes que comparecieron en el procedimiento tras el llamamiento efectuado en base al artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de ser considerados intervinientes adhesivos simples (meros coadyuvantes del sujeto legitimado para el ejercicio de la acción, ADICAE), y así se les ha reconocido en el procedimiento.

En relación a los efectos de la estimación de la demanda, en la sentencia se señala que el artículo 221.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '... si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones'. Pero como los consumidores y usuarios personados en el presente procedimiento no han ejercitado pretensiones propias, sino que intervinieron como meros coadyuvantes de las acciones colectivas ejercitadas por la asociación de consumidores y usuarios demandante, no se efectuó el pronunciamiento al que se refería el artículo 221.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero además el objeto de ambos procesos no puede considerarse idéntico. Al margen de que la parte demandada mantiene que la actora en ese otro proceso pretendía la declaración de nulidad de una cláusula contenida en un contrato suscrito el día 31 de marzo de 2006, y ese contrato de préstamo hipotecario no es objeto de este procedimiento, la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2016, en un supuesto relativo a la misma demanda colectiva interpuesta por ADICAE, declara: 'La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos, de otro lado, resulta cuanto menos deudora. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebación ( artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo deba tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( artículo 123 Constitución Española), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

Pero extender de manera automática el efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de los contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas'.

Por último ha de señalarse también que la entidad ADICAE en la audiencia previa renunció a la acción deducida contra la entidad demandada Abanca Corporación Bancaria SA, por lo que ningún pronunciamiento se efectuó en relación a las cláusulas incorporadas en sus contratos. Si bien la renuncia a la acción tiene como efectos dar lugar a una sentencia absolutoria y, además, impedir que se puede iniciar un nuevo procedimiento entre las mismas partes y con el mismo objeto, la renuncia en este caso se efectuó por parte de ADICAE que era la única que podía hacerlo al aparecer como demandante principal, sin que los adherentes ya iniciales ya sucesivos, tengan poder de disposición del objeto del contrato, limitándose a mantener sus intereses en los términos en que la demanda está planteada. A la actora si hubiera intervenido en ese proceso la renuncia de la entidad ADICAE en ningún caso puede afectarle a los efectos de deducir de ella la excepción de cosa juzgada ante la acción individual ahora deducida.



TERCERO.- El otro motivo de recurso se refiere a la cuantificación del importe a devolver por la entidad financiera como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. La parte actora ha presentado un dictamen pericial elaborado por Doña Dulce , que fue ratificado en el juicio y en el que se concluye que la suma asciende a 11.666,51 euros; mientras que la parte demandada acompañó a su contestación un cálculo, efectuado por la propia entidad, en el que se concluye que las cantidades abonadas en exceso en aplicación de la cláusula ascendían a 5.776,12 euros. En la sentencia apelada se acogieron las conclusiones del dictamen pericial y, ante ello, la entidad formula recurso alegando que el modo de calcular las consecuencias económicas de la declaración de nulidad es incorrecto porque no se contempló el tipo de interés fijo en la primera anualidad de los préstamos para adquisición de garaje y vivienda, se continúan realizando los cálculos a partir de la fecha en que se dejó de aplicar la cláusula suelo y la forma de cálculo, debiendo devolverse los intereses indebidamente pagados y computándolos en el capital a amortizar, supone una duplicidad indemnizatoria que entraña un enriquecimiento injusto para la actora. En su recurso aporta nuevos cálculos, distintos de los presentados en la instancia, y según las nuevas operaciones la cantidad resultante sería de 7.080,38 euros.

Por lo que hace a la errónea valoración de la prueba fundamentalmente la pericial, hay que recordar que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos judiciales de instancia, sin perjuicio que se demuestre que las conclusiones extraídas por la Juzgadora de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia; en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia de instancia, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no fuera, por consiguiente recurrido, debiendo así ser tenido por firme sin posibilidad de ser de nuevo considerado y resuelto por otra sentencia de apelación.

En este sentido, ha de prevalecer la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio.

En cuanto a la prueba pericial y su valoración, ha de indicarse que la prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es una de las principales innovaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la prueba de peritos, al permitirse por los artículos 336 y siguientes, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes. Se otorga así naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes suelen acompañar a sus escritos de alegaciones. En el anterior orden procesal, estos dictámenes para la jurisprudencia tenían valoraciones diferentes: 1) Se trata de documentos periciales que debían ser ratificados por los expertos que los habían emitido, considerándose una neta prueba documental, ratificada a través de la prueba testifical.

2) No tenían la naturaleza probatoria de los documentos, siendo su estimación discrecional del juez.

3) Tampoco podían valorarse como declaraciones testificales dado que incorporaban juicios de valor, aunque en todo caso era un medio de prueba admitido por la ley y, en su consecuencia, apto para ser tomado en consideración.

4) No podían considerarse prueba de peritos al no haber sido emitido el informe con las garantías exigidas para una prueba de esta naturaleza, con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las garantías procesales de dicha prueba.

5) De todos modos, se trataba de conclusiones técnicas que el juzgador podía tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, superando las contradicciones jurisprudenciales que existían al negarle naturaleza de medio de prueba y a la vez atribuirle un cierto valor probatorio, otorgó naturaleza de prueba pericial a los dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes a que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente (aunque siempre con anterioridad al juicio o vista), cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores. La valoración de la prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica, estableciendo el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

En este caso, la parte actora aportó un informe pericial ratificado en el acto del juicio oral por su autora Doña Dulce que ofreció todas las explicaciones que se le formularon sobre el mismo. Se analizan en el informe pormenorizadamente los diferentes préstamos, se recalcula el préstamo sin aplicación de la cláusula suelo, teniendo en cuenta el capital que debió ser amortizado, se determinaron los tipos mínimos de interés aplicados, diferentes a los que figuran en las escrituras y se calculó también el interés legal. De todo ello resultó que, habiendo sido cancelados todos los préstamos, la cantidad a devolver por el banco ascendería a 11.666,51 euros.

Frente a ello la parte demandada presentó un informe con los cálculos por ella efectuadas, sin referencia a su autor, que no tienen en cuenta el capital que debía haberse amortizado si no se hubiera aplicado la cláusula, ni los intereses devengados por las cantidades pagadas en exceso; resultando del mismo que la suma a devolver ascendía a 5.776,18 euros. En tal situación la juzgadora de instancia acogió el informe emitido por la actora, y tal conclusión se comparte por esta Sala teniendo en cuenta la cualificación profesional de su autora, habiéndose elaborado por una economista frente a los cálculos de la demandada cuyo autor se desconoce, no se ha identificado ni ha comparecido en el juicio a ofrecer las explicaciones oportunas; los criterios utilizados en el cálculo al tener en cuenta el capital que debía haberse amortizado, frente a las operaciones realizadas por la demandada que no lo hacen; y, finalmente, el hecho de que la entidad bancaria ni siquiera ha mantenido en apelación sus propias operaciones, ofreciendo ahora nuevos cálculos de los que se obtiene una cantidad superior a devolver que la que se mantenía en la instancia.

Todos los errores que ahora se imputan a las operaciones realizadas por la perito de la actora, además de no haber sido alegadas en la contestación a la demanda no pueden ser acogidos. Se tuvo en cuenta el tipo de interés fijo durante el primer año en cada uno de los préstamos; se continúan los cálculos después de que el banco dejó de aplicar la cláusula porque al reducirse el capital amortizado, aunque el tipo de interés sea el mismo, el importe de los intereses es menor por lo que se siguen produciendo diferencias a lo largo de toda la vida del préstamo; las bonificaciones de la cláusula suelo no se han considerado al entenderse que quedaban anuladas con la anulación de la cláusula; y finalmente, en relación a la duplicidad resarcitoria, en el sistema de amortización financiero, al eliminarse la cláusula suelo, además de rebajarse los intereses, la eliminación influye en el capital pues con cada cuota se amortiza más capital que en el caso de que se aplicase el suelo, por lo que vigente la hipoteca, con el recálculo debería disminuirse el saldo deudor; y hallándose ya cancelados los préstamos, la eliminación de la cláusula tiene como consecuencia que se hayan abonado en exceso las cantidades señaladas en el informe pericial. No existe por tanto razón alguna para sustituir el criterio de la juzgadora de instancia ni la parte demandada ha aportado un informe técnico claro y fijo de sus operaciones, por lo que la resolución apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., la procuradora de los tribunales doña Marta Ortiz Fuentes, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación nº 535/17, Rollo de apelación nº 155/18, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos; imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.