Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 203/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00353/2018
Rollo Núm. .................................... 203/2018
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Quintanar de la Orden
J. Ordinario Núm............................ 333/2017
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de Noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 203 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio Ordinario núm. 333/17,
en el que han actuado, como apelante BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Pablo Monzón Lara y defendido por el Letrado Sr. Luis Ferrer Vicent; y como apelado
s Marina y Abel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria del Pilar Gamero Isaac y
defendido por el Letrado Sr. Javier Nieto Moreno.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 21 de febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Gamero Isaac en nombre y representación de doña Marina y don Abel , contra la entidad mercantil BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, declaro la nulidad de la cláusula de límite mínimo (cláusula suelo) a la variabilidad de los intereses incluida en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 28/09/2006, que establecía un interés mínimo del 3 %, y condeno a la entidad demandada a que elimine la citada cláusula declara nula y a que abone a los demandantes la cantidades que se hubieran cobrado en exceso por aplicación de dicho límite mínimo, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde su cobro a partir de la celebración del contrato y hasta su cancelación y que se determinará en ejecución de sentencia más los intereses del artículo 576 LEC, todo ello con imposición de costas a la parte demanda.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Sostiene en su recurso, en primer lugar, la parte condenada a estar y pasar por la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo y condena a devolver el importe indebidamente aplicado, caducidad para interponer la acción e inexistencia del objeto litigioso al haberse cancelado el préstamo hipotecario en el momento de la interposición de la acción y error en la valoración de la prueba e inobservancia de la doctrina amparada por el TS para el asunto que nos ocupa.

Así partimos para el correcto examen de la cuestión controvertida de que: -el préstamo con garantía hipotecaria se concede el 28 de septiembre de 2006 -El mismo se cancela el 11 de Junio de 2014 -La demanda se interpone el 24 de Junio de 2017.

Sobre la cuestión ya se han dictado numerosas resoluciones por diversas AP, trayendo a colación la de Soria de 11 de Abril de 2018, Asturias de 11 de mayo de 2018 o Ávila de 9 de mayo de 2018 y Cáceres de 14 de diciembre de 2017 que dan respuesta a la alegación de que 'como el préstamo está cancelado no puede interesarse la nulidad de la cláusula suelo porque falta el objeto de la acción que se ejercita', en el sentido de entender con cita en la STS de 19 de noviembre de 2015, que ' La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. ' Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, (entre otras la STS de 25 de abril de 2013). Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo. Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido. Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el artículo 1.301 C.C., cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

De lo antes expuesto concluimos que la acción de nulidad planteada es correcta, aunque el préstamo esté cancelado y no concurre la falta del objeto que se dice en el recurso.

En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar la cláusula limitativa de interés.

Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. En consecuencia, no puede ser considerado el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar ( SAP de León de 4 de mayo de 2018).

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba respecto a la superación de los controles de transparencia.

Sobre este particular el TS ha señalado en resoluciones de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 lo siguiente: 1ª) La cláusula suelo, constitutiva de una condición general de la contratación, no es de por sí ilícita, pero está sometida, en los contratos con consumidores, a un doble filtro o control: el de su incorporación ( artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) y el de la transparencia ( artículo 80.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios).

2ª) Desde esta segunda perspectiva, la transparencia comporta estas dos consideraciones, en términos literales de la Sentencia del Tribunal Supremo citada: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

3ª) Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, 'les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia'.

4ª) Por ello, 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores', en cuanto no son transparentes - siempre en términos de la Sentencia citada- porque: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

5º) Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 precisa que la actuación del Notario haciendo las advertencias legales, no es suficiente para superar la falta de transparencia real y efectiva, por cuanto sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Expuesto lo anterior ningún error valorativo se aprecia en la sentencia de instancia, nos encontramos con un contrato de adhesión, no existe oferta vinculante de la entidad bancaria , no se efectuaron simulaciones de escenarios que reflejan una comparativa con un préstamo fijo o posible evolución del tipo de referencia ni a acorto ni medio plazo , la cláusula tal y como aprecia la juez de instancia en su conjunto es de redacción farragosa, recogiendo la cláusula suelo al final de la misma y se incluye tras una cláusula tercera bis con la rúbrica de interés variable, incluyendo números datos, índices y porcentajes ,se recoge al final la misma.

El recurso no puede prosperar.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 21 de febrero de 2018, en el procedimiento núm. 333/17, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.