Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 22/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 22/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03139-41-1-2017-0003158
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000022/2019-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001039/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Cirilo
Procurador/es: M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR
Letrado/s: CARMEN MARIA DIAZ SANCHEZ
Apelado/s: Celia
Procurador/es : M. DOLORES SUCH MUÑOZ
Letrado/s: SONIA MARSILLA BENLLOCH
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000353/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Cirilo , representada por la Procuradora
Sra. ARENAS DE BEDMAR, Mª. ROSARIO y asistida por la Lda. Sra. DIAZ SANCHEZ, CARMEN MARIA, frente a
la parte apelada Dª Celia , representada por la Procuradora Sra. SUCH MUÑOZ, M. DOLORES y asistida por la
Lda. Sra. MARSILLA BENLLOCH, SONIA, y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª.
PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001039/2017 se dictó en fecha 26/07/2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '1º Que estimando PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta por Cirilo frente a Celia , debo MODIFICAR las medidas definitivas aprobadas en Sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, dictada por este Juzgado, y debo aprobar y APRUEBO las siguientes medidas por la que deberán estar y pasar ambas partes en lo sucesivo hasta tanto no sean dejadas sin efecto o sustituidas por otras en resolución judicial: PRIMERA: Patria Potestad de la menor Estrella La patria potestad de la menor Estrella , será compartida entre ambos progenitores, de forma plena, en todas las cuestiones relativas a la hija, incluidas la elección de actividades extraescolares, elección de médicos, academias o profesores de refuerzo, adoptando por tanto en el mismo plano de igualdad todas las decisiones que afecten a la vida de la menor, en todos los aspectos propios de su educación, salud, etc.. Queda por tanto suprimida la CLAUSULA TERCERA del Convenio Regulador de fecha 26 de octubre de 2011.

SEGUNDA: Gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas y estancias a favor del padre.

Se mantiene el régimen de visitas a favor del padre, en un fin de semana al mes, de viernes a domingo, en los mismos términos fijados en la Sentencia de Divorcio, cuyos costes de desplazamiento serán asumidos entre ambos progenitores, corriendo a cargo del padre el 70% y de la madre el restante 30%, sin perjuicio de los acuerdos que en cada momento puedan alcanzar los padres sobre el lugar de recogida y entrega de la menor.

TERCERA: Régimen de visitas los abuelos paternos Se suprime la cláusula OCTAVA del Convenio Regulador de fecha que atribuía un derecho de visitas y estancias de la menor con los abuelos maternos Hilario y Josefina para el caso de fallecimiento de la madre o imposibilidad de ésta de atender, cuidar o vivir con su hija.

CUARTA: Comunicaciones de los progenitores con la menor Estrella El progenitor no custodio podrá comunicarse a dicario con su hija en horario no lectivo, y respetando en todo caso los horarios de estudio y descanso con la menor. El medio de comunicación podrá ser telefónico, correo electrónico, DIRECCION004 , etc., debiendo facilitarse las comunicación via Internet que permitan la visualización de la imagen, tales como DIRECCION001 , DIRECCION002 , etc. Igual obligación le corresponde al padre cuando la menor esté en su compañía durante los periodos de vacaciones o régimen de visitas.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la indicada sentencia que no han sido objeto de modificación.

2º No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Cirilo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000022/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen un hija menor, Estrella , nacida el NUM000 de 2005, y por sentencia de divorcio de 6 de marzo de 2011 le fue atribuida la custodia a la madre, regulándose el oportuno derecho de visitas a favor del padre y fijando una pensión de alimentos de 300 euros. Actualmente tanto la madre como la hija residen de forma continuada en DIRECCION003 , por lo que en este juicio promueve la modificación del régimen para que se establezca otro adecuado a esta nueva situación, concretando las estancias del progenitor no custodio con su hija y regulando otras materias de carácter económico. La sentencia de instancia da la razón a la madre, manteniendo las medidas del divorcio decisión que es recurrida por el padre para que se dicte otra acorde con sus pretensiones de la instancia.



SEGUNDO.-El régimen de visitas que se acordó en el divorcio fijaba la posibilidad de realizarlo un fin de semana al mes pretendiendo el padre en el momento actual reducirlo a uno cada dos meses y la posibilidad de disfrutar de la menor un mayor número de días en verano. Como declara la jugadora de instancia, el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil no se considera como una facultad o una prerrogativa del progenitor no custodio, sino que nos encontramos ante un derecho-deber, cuyo cumplimiento va orientado a cubrir las necesidades afectivas, educativas y de toda índole de los menores para un desarrollo equilibrado. Y puesto que nos encontramos ante un derecho directamente relacionado con el interés y el bienestar general de la menor, más a más como ocurre en el presente supuesto en el que la menor manifiesta al ser oída su voluntad de mantener contacto con su padre. Sin embargo no debe olvidarse que tanto la madre como su hija residen en DIRECCION003 y el padre en DIRECCION000 , con la dificultad que ello conlleva por la gran distancia entre los municipios. Por ello, analizada la prueba practicada y las manifestaciones de las partes, así como la voluntad de la menor de ver a su padre, esta sala entiende que es más conveniente para ella, fijar un régimen de visitas bimensual de un fin de semana y para compensar esta situación y facilitar la convivencia entre padre e hija, se considera adecuado que las vacaciones se amplíen a un mes y tres semanas en el que la hija permanecerá con su progenitor, manteniendo el sistema de recogida y entrega mientras no se contradiga con el actual sistema, y con ello las visitas no serán tan frecuentes pero serán de una mayor intensidad y duración. Sin embargo no debe tener una favorable acogida la modificación solicitada relativa al cambio de hora de recogida y entrega pretendido por el Sr. Cirilo , pues no se considera que beneficie a la menor.



TERCERO.- En cuanto a las medidas de carácter económico derivadas de los desplazamientos no procede cambio alguno. Si viene es cierto que recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2014, introduce modificaciones en cuanto a la posibilidad de que ambos progenitores asuman los gastos de forma compartida, en el presente supuesto se ha reducido el número de visitas con su hija a la mitad, lo que posibilita al padre asumir la totalidad de los gastos como lo ha hecho hasta el momento, y en atención también a la actual situación económica de la madre, mas reducida que la del padre.



CUARTO.- En la sentencia de divorcio se fijó que el padre de la menor tenía la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros mensuales, solicitando su reducción a la cantidad de 250 euros ante la disminución de sus ingresos.

Antes de principiar con el análisis de este motivo del recurso, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente y que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. Esta Sala comparte la convicción a la que llega la Juzgadora de Instancia con respecto a que D. Cirilo no ha acreditado convenientemente en lo actuado esa variación en las circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso.

Si bien es cierto que sus ingresos pueden verse reducidos por el cese de negocio inmobiliario que regentaba, su nivel económico no se ha visto disminuir con este hecho, colaborando con su actual pareja en el mismo sector. Por tanto y como recoge la resolución recurrida, esta disminución en el salario, se ve compensada por los ingresos que pueda percibir de la actividad citada, y carece de la entidad necesaria para por si misma justificar la reducción de la pensión alimenticia por él interesada, al no ser demostrativa del cambio sustancial de las circunstancias al que se refiere los artículos 91 y ss del Código Civil. Así pues, ninguna circunstancia substancial o relevante se ha producido de manera sobrevenida desde el momento en que fue dictada la anterior sentencia de divorcio digna de ser refrendada.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.2 y 394.2 de la LEC Vistos los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cirilo , representado por la Procuradora Sra.

Arenas de Bedmar, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 26/07/2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos que el régimen de visitas del apelante con su hija Estrella consistirá en 1. un fin de semana cada dos meses en las mismas condiciones que se estableció en su divorcio, 2. en las vacaciones de verano, a falta de acuerdo de sus progenitores, la menor Estrella permanecerá durante un mes y tres semanas con su padre y el resto con su madre, manteniendo la forma de elección y desarrollo que tenían acordado en la sentencia de divorcio.

3. Mantener el resto de medidas como allí se acordó Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-