Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 125/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 125-M/122/19

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 362/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE Nº 3 DE ORIHUELA

SENTENCIA NÚM. 353/19

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.

Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 362/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte demandada, CAJA RURAL CENTRAL SCC, representada por la Procuradora Doña María Carmen Fernández Laorden, con la dirección del Letrado Don Francisco Javier Fernández Sala; y de otro lado, por la parte demandante, Don Rodolfo , representado por el Procurador Don Alejandro Córdoba Esteban, con la dirección del letrado Don José Manuel Guilló Buendía.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 362/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Orihuela se dictó Sentencia de treinta y uno de julio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda presentada por DON Rodolfo ,representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Córdoba Esteban, frente a la entidad CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

DeboDECLARAR y DECLAROla nulidad de la CLAUSULA UNDÉCIMA, párrafo sexto incorporada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, con fecha 6 de noviembre de 2007, relativa a la limitación del interés remuneratorio, cláusula suelo, que tiene el siguiente tenor: 'El tipo de interés que resulte no podrá ser inferior al cuatro enteros y setenta y cinco centésimas de entero por ciento (4,75%) nominal anual ni superior al once enteros por ciento (11%)'.

DeboCONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a eliminar la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta, y a devolver al actor, todas las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de dicha cláusula suelo, desde la vigencia del contrato hasta julio de 2010, cuantificada en la cifra de mil setecientos treinta y un euros con sesenta y un céntimos (1.731,61.-€).

DeboCONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a restituir al demandante los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cuotas, hasta la sentencia que se dicte, que a fecha de interposición de la demandada, ascendía a 469,20.-€.

DeboCONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a recalcular el capital pendiente de amortizar, de modo que se amortice la cantidad de mil ciento sesenta y dos euros con ochenta céntimos (1.162,80.-€), y se reduzca del capital pendiente de amortizar.

DeboDECLARAR y DECLAROnula de pleno derecho por ser abusiva la cláusula DÉCIMOCUARTA relativa a la imposición de gastos a la parte prestataria, a excepción de la asunción de los gastos de impuestos por parte del prestatario, condenando a la entidad de mandada a eliminar la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario en lo expresamente declarado nulo, teniéndola por no puesta. En consecuencia, debo CONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de ochocientos nueve euros céntimos (809,78.-€), más los intereses legales correspondientes a contar desde el pago de esas cantidades.

DeboDECLARAR Y DECLAROla nulidad, por abusiva, de la cláusula de Interés de Demora, página 18, párrafo 3º de la escritura de préstamo hipotecario, por la que se fija un tipo de interés moratorio del 18 por ciento anual.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 125- M/122/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de marzo, en el que tuvo lugar. Obra en el procedimiento auto dictado por la Sección Novena de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE con sede en Elche de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho en la que se acuerda declarar la incompetencia de dicha sección y la remisión del expediente con numero recurso de apelación 1026/2018 a esta Sección. En fecha treinta de enero de dos mil diecinueve se dictó por esta Sección diligencia de ordenación en los términos que son de ver en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo-techo contenida en la estipulación financiera undécima de las escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario otorgado en la fecha 6 de noviembre de 2007 con la consiguiente pretensión de condena a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en virtud de esa cláusula en la cantidad total de 1.731'61.-€ con los intereses legales desde el pago de cada cuota que fijaba en la cantidad de 469'20.-€. Solicitaba el recálculo del capital pendiente de amortizar de modo que se amortice la cantidad de 1.162'80.-€ y se reduzca del capital a amortizar. Del mismo modo solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula decimocuarta reguladora de los gastos del contrato con la devolución de la cantidad de 959'78.-€ con los intereses correspondientes. En último lugar solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula financiera relativa a los intereses de demora con reintegro a la actora de las cantidades abonadas.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo/techo y condenando a la demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato hasta la fecha de julio de 2010 en la cantidad de 1.731'61.-€ con los intereses legales desde el pago de cada cuota que a fecha de interposición de la demanda alcanza la cantidad de 469'20.-€ con la obligación de la entidad demandada de recalcular el capital pendiente de amortizar en la cantidad de 1.162'80.-€ que se reducirá del capital pendiente de amortizar. Del mismo modo declaraba la nulidad de la cláusula decimocuarta relativa a los gastos del contrato condenando a la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 809'78.con los intereses legales desde su pago. En último lugar declaraba la nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora sin que procediera condena alguna al pago de cantidad alguna por este concepto. En el fundamento jurídico octava indicaba sin expresa imposición de costas habida cuenta de que la estimación es parcial y sin embargo en el fallo se indicaba estimando íntegramente y sin expresa imposición de las costas del proceso.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la interpretación de los efectos del acuerdo de novación posterior a la escritura de préstamo hipotecario afirmando que la renuncia al ejercicio de acciones es valida, e insiste en la validez de la cláusula de limitación del tipo de interés, por superar los controles de inclusión y transparencia.

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Por razones de orden sistemático y antes de entrar a examinar las primeras alegaciones del recurso resulta conveniente hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocida usualmente como 'cláusula suelo' que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la cláusula financiera tercera bis (folios 25 y reverso del folio 78 del expediente) de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria otorgadas el día 31 de julio de 2008: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11% nominal anual ni inferior al 4% nominal anual' y en la segunda escritura el interés máximo del 11% y el mínimo de 5%.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE ), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007 , en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE ).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones:

1) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.')

2)como indica la STS 9 de mayo de 2013 , 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.'

La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.

TERCERO.-Además, si partimos de que la actora ostenta la condición de adherente-consumidor (hecho no controvertido) y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE : 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ) explica la razón de esta exclusión '...la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.'De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ): 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.'

La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia '...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.'

En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva, por aplicación de esta cláusula, el precio a pagar por la prestación recibida resulta distinto (tipo de interés fijado en la cláusula suelo) al que el consumidor creía haber pactado (tipo de interés de referencia más diferencial).

CUARTO.-Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013 :

- '...Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

- 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.'

- '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.'

El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas:

'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '...las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

QUINTO.-En el caso de la cláusula objeto de este litigio, si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que la actora comprendiera en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que:

1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante un abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo (4'75%), sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) la contemplación de un suelo de 4'75% y un techo del 11%, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado.Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida 'se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'.

5º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'

En el caso de autos, como ya se ha dicho, tampoco consta información cumplida y debida en el acta notarial.

SEXTO.-Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015 : 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU .

SÉPTIMO.-En relación con los Acuerdos de Modificación de 17 de junio de 2010 y 4 de marzo de 2015, debemos comenzar por recordar que, en nuestra Sentencia número 447/17, de 13 de noviembre , frente a la renuncia posterior al ejercicio de acciones por el actor y cliente de la entidad financiera, ya manteníamos que esa renuncia carecía de efectos:

'Solo restan por examinar las consecuencias del documento suscrito por las partes en el mes de agosto de 2015 (documentos número 3 de la demanda y 2 de la contestación) donde se acuerda la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo en el período comprendido entre el día 1 de agosto de 2015 hasta el día 31 de julio de 2036 y en el que los prestatarios afirman: 'me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.' En especial, si la renuncia por los actores al ejercicio de acciones sobre la ineficacia de la cláusula suelo antes de la firma del referido documento les impide el ejercicio posterior de esas acciones.

Hemos de rechazar que los actores, en su condición de consumidores, estén afectados por la renuncia al ejercicio posterior de acciones según las razones que pasamos a exponer:

En primer lugar, la STS de 16 de octubre de 2017 dice:'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).'Significa, pues, que no es posible la novación posterior del contrato incluyendo una renuncia al ejercicio posterior de acciones porque la nulidad absoluta de la cláusula suelo impide la novación posterior de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código civil ya que esa nulidad es apreciable de oficio y no permite tampoco su convalidación posterior.

En segundo lugar, el apartado 52 de la STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-40/08 ) declara que el artículo 6 de la Directiva 93/13 , en cuanto reconoce la no vinculación de las cláusulas abusivas, debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. En consecuencia, no es posible un pacto de non petendum que vulnere el límite a la autonomía privada que imponen las normas de orden público según el artículo 1.255 del Código civil .

En tercer lugar, el artículo 10 TRLGDCU declara la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor; en especial, el previsto en el artículo 8.f) de la referida Ley :'La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.'

En cuarto lugar, según el apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ) la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos por parte del consumidor obliga a tener en cuenta que es consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y que su consentimiento sea libre informado a dicha cláusula. En nuestro caso, a la fecha de la firma del referido documento de novación que no contiene renuncia alguna al ejercicio de acciones (julio de 2015) aún no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara'la inexistencia de límite temporal respecto de la restitución de las cantidades percibidas por la entidad financiera en virtud de la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, por lo que no puede considerarse que su renuncia estaba basada en un consentimiento informado respecto de todos los efectos derivados de la nulidad de la referida cláusula.'

OCTAVO.-Sin embargo, la STS Pleno número 205/18, de fecha 11 de abril , vino a calificar el acuerdo de novación (y renuncia) suscrito por las partes como un acuerdo transaccional que impide el ejercicio de la acciones fundadas en el carácter abusivo de la cláusula suelo:

'3. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'.

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

'[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

'32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]'

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ):

'[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]'

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero :

'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.'

En la escritura de novación de fecha 17 de junio de 2010 las partes pactan que el interés mínimo será de 3'75% frente al de 4'75% que era el anteriormente pactado. En dicho acuerdo se establece que 'el resto de las condiciones del préstamo hipotecario de referencia se mantienen sin alteración'.

Posteriormente las partes en la fecha 4 de marzo de dos mil quince acuerdan la 'eliminación del mínimo y máximo' de suerte que 'con el fin de resolver cualquier controversia jurídica sobre la generalidad o abusividad de dicha cláusula el tipo de interés anual será del 1'210% hasta el treinta y uno de agosto de dos mil quince y a partir de la próxima revisión el día uno de septiembre de dos mil quince el tipo de interés será el determinado en función de adicionar 0'95% al Euribor'.

En el caso objeto de autos obran en consecuencia dos acuerdos: En el primero de ellos el actor y el demandado pactaron que la clausula suelo bajara un punto desde el 4'75% al 3'75%. En el segundo acuerdo pactan la eliminación del tipo suelo y techo. La supresión de esta cláusula del contrato se realiza bajo el prisma de renuncia por la parte actora al ejercicio de las cantidades abonadas indebidamente con anterioridad consecuencia de la cláusula suelo/techo.

En palabras del TRIBUNAL SUPREMO, en este segundo contrato, al regular los efectos de la transacción y la renuncia de acciones en otros acuerdos novatorios 'las partes declaran que ratifican la validez de los préstamos originarios y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha''. En este caso ocurre así por cuanto las partes dicen con el fin de resolver cualquier controversia hasta la fecha como indica el TRIBUNAL SUPREMO estamos en presencia de auténticas transacciones y se trata de evitar una controversia judicial sobre la validez de esta cláusula y sus efectos. La esencia no es otra que la de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito. En efecto nada impide que pueda admitirse una transacción aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula por la falta de transparencia. Todo ello no es óbice a la necesidad de que los órganos judiciales efectúen una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas. En este caso el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato transaccional. Acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducidas en el contrato era nula por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo o de un techo menos alto. En consecuencia en este punto debemos declarar que en modo alguno puede admitirse que el acuerdo novatorio celebrado en el año 2010 supere este control. Las partes sencillamente convinieron en reducir el suelo en un punto. En este caso si puede hablarse de que hubo novación y no transacción. Ninguna contraprestación se realizó por el prestamista en favor del prestatario. Era en consecuencia una novación objetiva impropia nula en aplicación del articulo 1208 del CÓDIGO CIVIL en los términos reflejados en la doctrina expuesta del TRIBUNAL SUPREMO.

Abordando a continuación la validez o no de la renuncia al ejercicio de acciones en referencia al segundo acuerdo novatorio del año 2015 debemos continuar con estas reflexiones. El acuerdo tiene por objeto eliminar la controversia y establecer la reciprocidad de concesiones. Y además este control judicial debe velar por comprobar que los clientes consumidores estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. En efecto en el momento en que se adopta el acuerdo novatorio, año 2015, ya se había producido la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En el supuesto objeto de autos la entidad financiera suprime la cláusula techo y suelo y establece que el interés anual será el del 1'210% y en la revisión de fecha uno de septiembre de dos mil quince el 0'95% euribor. En el préstamo de referencia se fijaba el tipo del 3'75% mas el 0'90 del Euribor. Debe indicarse que en el primer acuerdo novatorio se mantuvo el mismo tipo. Entiende este juzgador que tal y como hace el TRIBUNAL SUPREMO en la jurisprudencia citada obra carta manuscrita y firmada por el actor en la que renuncia al ejercicio de acciones (folio 291 del expediente).

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación en el sentido de entender válida la renuncia al ejercicio de acciones pactado por las partes en el acuerdo transaccional celebrado en el año 2015 y ello al entender que cubre los controles de conocimiento de las partes, reciprocidad eliminando una posible causa de controversia en referencia a la estipulación fijada de clausula suelo/techo.

NOVENO.-La sentencia dictada por la juez a quo estimaba íntegramente la demanda objeto del procedimiento pero sin embargo no impone las costas en el fallo de modo que establece sin condena en costas. Entiende esta Sala que debe mantenerse dicho pronunciamiento por cuanto tras la estimación total del recurso de apelación no ha lugar a declarar la nulidad de la clausula suelo/techo del contrato objeto de autos ante la existencia de acuerdo transaccional válidamente adoptado entre las partes en el que se renuncia al ejercicio de acciones por el actor ni exigir cantidad alguna por este concepto.

DECIMO.-La estimación total del recurso de apelación deducido por la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por su recurso, de conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC .

DECIMO-PRIMERO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado en su totalidad según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación total del recurso de apelación deducido por la representación de CAJA RURAL CENTRAL SCC contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Orihuela de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda dictar otra con los siguientes pronunciamientos solo en referencia a los impugnados:

Debemosdeclarar y declaramos queno procede declarar, en esta resolución, la nulidad de la clausula techo/suelo contenida como cláusula financiera undécima del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha seis de noviembre de dos mil siete.

Del mismo mododebemos absolver como absolvemosa la demandada de la obligación de restituir cantidad alguna consecuencia de la pretendida nulidad de dicha cláusula.

Se declara que no ha lugar a la imposición de costas de la primera instancia.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

1.PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-