Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1126/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1126/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 510/2017
Parte recurrente/Solicitante: Belarmino
Procurador/a: Albert Rambla Fabregas
Abogado/a:
Parte recurrida: Gabriela
Procurador/a: Sonia Oria Perez
Abogado/a: Maria Del Mar Tarancon Rodriguez
SENTENCIA Nº 353/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Mª José Pérez Tormo (ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 13 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 510/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Albert Rambla Fabregas, en nombre y representación de Belarmino contra la Sentencia 23/05/2018 y en el que consta como parte apelada /oponente la Procuradora Sonia Oria Perez, en nombre y representación de Gabriela siendo parte el Ministerio Fiscal en calidad de oponente Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda, debo adoptar y acuerdo la modificación de la Sentencia de divorcio de fecha 4 de mayo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 con la adopción de las siguientes medidas definitivas, permaneciendo inalterado el Título sujeto a modificación en lo que no resulte incompatible con las mismas: DOÑA Gabriela abonará a DON Belarmino (por la hija Lourdes , hasta que ésta cumpla 23 años y siempre que ésta no ingrese ninguna cantidad, sea por un trabajo remunerado sea por una ayuda o pensión) en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, parte de suministros de la vivienda, actividades académicas, la cantidad de 200 euros mensuales, en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Sin condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Sr. Belarmino contra la sentencia de primera instancia, que considera que no ha valorado suficientemente la prueba practicada, y ha desestimado su petición de guarda y custodia compartida de la hija común Paloma , que planteó en su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 4-5-2010, ha mantenido la guarda materna de la menor; y ha fijado en 200 euros al mes la pensión alimenticia para Lourdes , hija común de las partes, mayor de edad, a cargo de la madre, 'siempre que no ingrese ninguna cantidad, sea por trabajo remunerado sea por ayuda o pensión'.

Solicita el recurrente que se acuerde la custodia compartida de Paloma y se deje sin efecto el limite fijado al devengo de la pensión alimenticia de la hija mayor Lourdes , a cargo de la madre.

La Sra. Gabriela y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No considera esta Sala que la sentencia recurrida carezca de la fundamentación necesaria pues conforme a reiterada jurisprudencia entre otras en sentencia del TSJC 36/2008 de 3 de noviembre o la de fecha 17 julio 2014, entre otras muchas, se ha efectuado una fundamentación suficiente para resolver las cuestiones oportunamente formuladas en el pleito, sin que se considere arbitraria o manifiestamente infundada, como sucedería si estuviese basada en un error patente en la determinación o selección del material de hecho por no haberlo considerado en conjunto. No se puede confundir falta de motivación con la disconformidad del recurrente con las razones de la sentencia impugnada por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- La sentencia recurrida y los argumentos de las partes sobre la modificación de la custodia monoparental materna a compartida entre ambos progenitores de la hija común Paloma , se fundamenta en la existencia o no de variación sustancial de circunstancias desde la fecha de sentencia de fecha 4-5-2010 cuya modificación se pretende, sin que esta Sala pueda admitir tal argumento, pues debe tenerse en cuenta a estos efectos el criterio del TSJC que en sentencias de fecha 26 de julio 2012, que dijo que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés de los menores pueden ser calificados de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el Juzgador si culminan en una situación más beneficiosa para los menores.' Y la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha reiterado en la sentencia de 12 de enero 2017 : ' Esta Sala tiene ya declarado en sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y transcendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten' En el presente caso, coincidiendo con el criterio del Juzgador de primera instancia, esta Sala considera que es mas beneficioso para la menor Paloma mantener la custodia materna.

En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperaren el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCCat , criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, que son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En este caso si bien se ha acreditado la buena relación que mantiene Paloma con ambos progenitores y con sus parejas, y el interés que muestra en ampliar el tiempo de estancia con su padre, pues no podemos olvidar que solo está en su compañía y con su hermana que convive con el padre, los fines de semana alternos, de los cuales el padre debe trabajar los sábados, lo que evidentemente es insuficiente para la niña, aunque podrían ampliarse las visitas pues así lo ofrece la madre, según manifestó en su interrogatorio, lo cierto es que el amplio horario laboral del padre, que regenta un salón de peluquería cuyo horario de apertura es de 8h a 22h de lunes a sábado inclusive, y que según dijo en su interrogatorio 'trabaja las horas que haga falta', aunque sostiene que tiene un horario flexible lo cierto es que trabaja todas las tardes que es cuando tiene mayor afluencia de clientes, por lo que Paloma estaría sola todas las tardes, pues no se puede obligar a la hermana Lourdes a permanecer en compañía de su hermana, ya que no es ella quien tiene la obligación de atender a la menor.

A diferencia del amplio horario laboral del recurrente, la Sra. Gabriela tiene un horario de 8h a 15h lo que permite que atienda de forma más estrecha a la hija común por las tardes. De las manifestaciones de la demandada en su interrogatorio se constata la atención que presta a la menor tanto en cuanto a sus estudios, en lo que es ayudada por su compañero, con quien Paloma tiene una buena relación, según reconoció en su exploración, que es profesor del mismo IES al que acude la niña, como en la esfera social de relaciones, con seguimiento de las actividades que realiza, con constante contacto con los padres de sus amigas.

Se tiene en cuenta especialmente, en este caso la falta de responsabilidad paterna que dejó de pagar la pensión alimenticia filial durante un periodo de tiempo por lo que fue condenado por sentencia penal de fecha 18-3-2015 , desentendiéndose de sus obligaciones parentales y la falta de coparentalidad entre los progenitores, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales que deben desempeñar.

Para ello es importante una estrecha comunicación entre los progenitores e intercambio de información. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo de la menor, sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores.

En este caso no se ha acreditado la colaboración en la adopción de decisiones entre las partes, cuando, por ejemplo, sabiendo el Sr. Belarmino que la madre no dejaba a la menor Paloma ponerse un piercing en la aleta de la nariz, él lo autorizó porque no lo vio grave, sin consensuar con la Sra. Gabriela un tema relacionado con la menor que, aunque de relativa importancia, evidencia la falta de predisposición a consensuar temas relativos a la hija común.

Se desestima pues, este motivo del recurso, manteniendo la guarda materna de la menor, Ahora bien, atendiendo a la petición de Paloma de ampliar el tiempo de estancia en el domiclio paterno, pues de esta manera estará mas tiempo con el padre y con su hermana mayor, se acuerda la permanencia de Paloma en el domicilio paterno de una tarde intersemanal con pernocta, a determinar en fase de ejecución de sentencia, en uno de los días que puedan coincidir las hermanas por la tarde y el padre pueda permanecer con su hija pues pueda organizar su trabajo y dedicarse a la atención de la menor. De esta manera se satisface la necesidad de la menor de un mayor contacto con su padre y hermana, lo que sin duda redundará en un acercamiento afectivo con estos, satisfaciendo asi sus necesidades emocionales.



CUARTO.- El limite fijado al devengo de la pensión alimenticia de la hija común mayor de edad Lourdes que ha establecido la sentencia recurrida debe dejarse sin efecto.

Ambas partes se muestran conformes con la cuantía fijada en la sentencia recurrida, como alimentos a cargo de la madre para Lourdes , importe que se considera proporcional a los ingresos de los progenitores y necesidades de la hija común, mayor de edad, que continua con su formación. Y en este caso debe tenerse en cuenta que Lourdes tiene reconocida una disminución del 37% por su disfuncionalidad motriz, con problemas de psicomotricidad fina, según reconoció la Sra. Gabriela en su interrogatorio. Asimismo, manifestó que Lourdes no mantenía los trabajos por falta de constancia y puntualidad; tampoco hacía los ejercicios recomendados para su problema físico, todo lo cual evidencia problemas de la hija común que dificultan su acceso al mercado laboral, en el presente y quizás en el futuro. Deberá, en su caso, acceder a trabajos asistidos que sean adecuados a su situación.

Planteada así la situación, no puede en este momento, fijarse un límite temporal al devengo de los alimentos debiéndose mantener la obligación de la progenitora en tanto Lourdes necesite de los alimentos y se cumplan el resto de los requisitos legales para su devengo.

Se estima pues, el recurso planteado.



QUINTO .- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Belarmino contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al límite fijado para el devengo de la pensión alimenticia de la hija común Lourdes , que se deja sin efecto, pensión que se devengará en tanto Lourdes tenga necesidad de los alimentos, siempre que concurran el resto de requisitos legales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Modo de impugnación : Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :