Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 769/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 769/2018 - AUTOS Nº 268/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: FILIACION
PONENTE SRA. Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 353/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ Dª
SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 769/2018- los autos de Procedimiento Filiacion nº 268/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de María Virtudes , contra D. Donato

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 9 de JULIO de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante María Virtudes , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de fecha 9 de julio de 2018 por la cual se estimaba la demanda interpuesta por D. ª María Virtudes por la que se reconocía Ernesto como hijo biológico no matrimonial de D. Donato , con las consecuencias legales de dicho declaración, no en cuanto al reconocimiento de dicha filiación, sino en cuanto que en la misma no se recoge la medida de prestación de alimentos a favor del hijo menor con carácter definitivo y que fue ya adoptada como medida cautelar mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2017, dictado por el propio Juzgado. En la sentencia que se recurre se dice expresamente, en cuanto a esta cuestión 'En todo caso, como se indicaba en el auto citado (16 marzo de 2018), en cuanto sea firme la presente sentencia de declaración de filiación, cualquiera de las partes puede presentar la correspondiente demanda de medidas paterno filiales, en la que podrá incluir una petición de medidas provisionales a para su resolución más o menos inmediata.' Se opone el apelado alegando que el Juzgado de Instancia carece de competencia para pronunciarse sobre la adopción de medidas paterno-filiales en relación al menor, habiéndose pronunciado expresamente el Juzgado sobre este extremo en auto de fecha 16 de marzo de 2018, con ocasión de la solicitud de dichas medidas por parte de D. Donato , considerando que carece de competencia objetiva para conocer de las mismas, debiendo de acudir a los Juzgados de Familia.



SEGUNDO.- Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015, el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales' . Y continua 'hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 ) . En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015 , según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre las medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )' . En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses... Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ ' .

Y por lo que se refiere a la pensión de alimentos, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. Y en base a lo expuesto, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil, según el cual ' El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.', medidas que se pueden adoptar en cualquier tipo de procedimiento, el recurso ha de ser estimado, considerando conveniente dada la urgencia de la medida, como es la prestación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor, tal y como hasta ahora se venía haciendo a raíz del auto de fecha 25 de septiembre de 2017 recaído en la pieza de medidas cautelares nº 268. 01/2017, donde las partes alcanzaron un acuerdo en cuanto a su fijación, medida que junto al ejercicio de la patria potestad conjunta, se consideran necesarias y urgentes, y que por ser cuestiones de orden público, es procedente su regulación, y ello sin perjuicio, de que efectivamente, y tal como se recoge en la sentencia que se impugna, por la partes se inste el correspondiente procedimiento de familia para regular el resto de medidas paterno filiales en relación al hijo menor de ambos.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Virtudes , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 9 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada en autos de filiación nº 268/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar como definitivas las medidas recogidas en al auto de fecha 25 de septiembre de 2017 en la pieza de medidas cautelares nº 268. 01/2017, en relación a la pensión de alimentos a favor del hijo menor Ernesto , y se acuerda establecer el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores.

Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 353/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA