Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 334/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0241398

Recurso de Apelación 334/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 385/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Eulalio y D./Dña. Marisa

PROCURADOR D./Dña. DAVID VAQUERO GALLEGO

SENTENCIA Nº 353/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Eulalio y Dª. Marisa, representados por el Procurador D. David Vaquero Gallego y asistidos por el Letrado D. Florencio Bermúdez Benito, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57, de Madrid, en fecha cinco de febrero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Gallego, en nombre y representación de Dª Marisa y Dº Eulalio, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, a su vez canjeados por acciones, a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital invertido de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, y con descuento de las retribuciones recibidas derivadas de los contratos declarados nulos, y de los dividendos brutos recibidos en su caso, y ello, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción, así como el descuento obtenido en su caso, por la venta de las acciones con origen en las participaciones preferentes.

Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas en su caso, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de octubre de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación de la apelante, Banco de Santander S.A. (antes Banco Popular Español S.A.), demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 57 de Madrid con fecha 5 de febrero de 2.019, estimatoria de la demanda de nulidad de suscripción de Participaciones Preferentes canjeadas por Bonos Subordinados, a su vez canjeados por acciones, interpuesta por los actores hoy apelados D. Eulalio y Dª. Marisa, con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

TERCERO.En la demanda iniciadoradel procedimiento que los actores interpusieron contra el Banco Popular Español S.A. (luego sucedido por el actual Banco de Santander S.A. interesaban: 1) La nulidad absoluta por falta de consentimiento de los contratos de participaciones preferentes y bonos subordinados suscritos por los actores con la demandada, así como su posterior canje por acciones, debiendo la actora reintegrar a los demandados 120.000 euros, más los intereses devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos hasta la sentencia definitiva, descontando los intereses percibidos; o subsidiariamente, el importe del capital mencionado, más los intereses desde la reclamación hasta la sentencia; o subsidiariamente el importe del capital más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia, y en cualquier caso que pasaran los títulos y acciones a la entidad demandada, con restitución del importe de las cantidades que deban abonarse. 2) Subsidiariamente, la anulabilidad de dichos contratos y su posterior canje por error en el consentimiento, con las mismas consecuencias antes mencionadas y sus peticiones subsidiarias. 3) Subsidiariamente, la nulidad de los contratos por incumplimiento del art. 6.3 del C.C., la normativa de la L.C.U., la de Competencia Desleal, la de la L.C.G.C., la del Mercado de Valores con las mismas consecuencias mencionadas. 4) Subsidiariamente, y al amparo del art. 1.101 del C.C., la obligación por parte de la demandante de indemnizar en las cantidades mencionadas. 5) Subsidiariamente, la resolución de los contratos por negligencia en la contratación, con las mismas consecuencias. Y 6) Subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento de la demandada de los arts. 1.124 y 1.125 del C.C.

La demandadaBanco Popular Español S.A. se opuso, alegando como única excepción la falta de legitimación pasiva del Banco Popular Español S.A., porque los actores habían formalizado sus contratos en la Urbana nº 4 de Valladolid del Banco Popular, pasando dicha sucursal al Banco Popular Hipotecario SAU, que luego se denominó Targobank S.A., quien se convirtió por tanto en titular de todos los activos y pasivos transmitidos, y por tanto la única legitimada pasivamente.

El Juzgador de instanciaestimó la demanda, declarando la anulabilidad del contrato de suscripción de los mencionados contratos, condenando a la demandada a las consecuencias pedidas.

CUARTO.La apelante Banco de Santander S.A., en la el único motivo de su escrito de recurso, insiste, con los mismos argumentos expuestos en su contestación a la demanda, en su falta de legitimación, denunciando error en la valoración de la prueba, citando el art. 10 de la L.E.C. y varias resoluciones del T.S. y de las AA.PP., pero esta Sala mantiene lo argumentos recogidos por la Juzgadora de instancia unidas a las consideraciones recogidas en la Sentencia de la Sección 25 de esta Audiencia de 24 de noviembre de 2.017 que resuelve un caso semejante cuando dice que 'Según resulta del documento 1 de la contestación a la demanda, la operación de segregación parcial se llevó a cabo en el contexto de una decisión estratégica de dos sociedades mercantiles pertenecientes al mismo grupo empresarial, pues el Consejo de Administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. actuaba en su doble condición de órgano de administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y accionista único de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.U.. La segregación supuso el traspaso en bloque de una parte del patrimonio social de la primera de esas entidades a la segunda, a cambio de una ampliación de capital de BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A., íntegramente desembolsada con la transmisión patrimonial. A esos efectos, debe tenerse en cuenta, que la segregación es una forma de escisión recogida en el artículo 68 Ley 3/2009, que en su artículo 80 establece la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida cuando subsista, como es el caso, por las obligaciones asumidas por la sociedad beneficiaria que resulten incumplidas. La norma se refiere a obligaciones incumplidas, es decir, aquéllas que siendo asumidas por la beneficiaria, ésta dejara de cumplir, lo que, a falta de un derecho expreso al ejercicio de acción directa contra la escindida, la responsabilidad solidaria de ésta vendría dada por la previa declaración de responsabilidad de la beneficiaria. Pero en tal caso, aunque subsidiariamente se promueve acción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales, la acción principal es de nulidad contractual fundamentada en consentimiento viciado por error causado por la conducta de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., es decir, que antes de producirse la transmisión de los activos ya existiría el vicio, y la nulidad reclamada, implicaría la pérdida de eficacia del contrato con la consiguiente anulación de todo cuanto de ese pronunciamiento derivara, entre otras cosas la transmisión patrimonial relacionada con el negocio jurídico pretendidamente ineficaz. Por eso resulta evidente la legitimación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sin perjuicio de la que pueda tener también TARGOBANK, S.A... Procede, en consecuencia, estimar la demanda y declarar la nulidad del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.300 CC, con los efectos legales contemplados en el artículo 1.303 del mismo texto legal, básicamente coincidentes con los pedidos en el escrito rector'.

QUINTO. Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C. las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo en nombre y representación de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 57 de Madrid con fecha 5 de Febrero de 2.019, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.