Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10983/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaíra
ROLLO DE APELACION 10983/17
AUTOS Nº 221/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
Sevilla, a 29 de Abril de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº
221/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaíra, promovidos por Dª
Andrea representada por la Procuradora Dª Pilar Donoso Perea, contra la entidad Banco Mare Nostrum, S.A.,
representada por la Procuradora Dª Isabel Mª Rubio Jaén; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 13 de febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada a instancias de Dª Andrea , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Donoso Pérez y asistida de Letrado Sr. Grau de Oña, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., y: 1) Declararo nula la estipulación inserta en la cláusula FINANCIERA PRIMERA D) del contrato de préstamo con garantía hipotecara suscrito entre las partes el día 19 de Febrero de 2.004, en la que se establece un suelo-techo del tipo de interés variable, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,90% fijado en aquella.

2) Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que se han cobrado en exceso por la mercantil durante la vigencia del contrato por ese concepto, junto con los intereses legales de dicha cantidad y sin limitación temporal.

3) Y ello con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada. '.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde un primer momento, hemos de manifestar que, tras el examen y valoración de lo actuado en el pleito de que el presente rollo dimana, discrepamos, abiertamente, del criterio de la juzgadora a 'a quo' que, acogiendo las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, y después de estimar que, con relación al contrato de préstamo hipotecario que suscribió la actora, Doña Andrea , junto a su esposo, con Caja General de Ahorros de Granada, actualmente la demandada Banco Mare Nostrum, S.A., tiene aquella la condición de consumidora, declaró nula la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura en la que se otorgó dicho préstamo, al estimar que no supera las exigencia de transparencia que determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a este tipo de cláusulas, acordando los efectos interesados en el escrito de demanda.



SEGUNDO. Pues bien, habiendo recurrido dicha resolución la entidad demandada, que, en el escrito correspondiente, insistió en sus alegaciones de la primera instancia relativas a la condición de no consumidora de la demandante, así como a la transparencia, en todo caso, de la cláusula en cuestión, que habría sido especialmente negociada entre las partes, de manera que la prestataria habría sido plenamente consciente, en su momento, de su existencia y de su significado y alcance, no está de más que comencemos recordando que este tipo de cláusulas, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta, dentro de los límites fijados por el legislador. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las preveía de manera expresa la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que estuvo vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y fue sustituida por la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no con el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino en el artículo 4.2 de la Directiva que señala que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', norma que, aunque no fuera traspuesta en este punto a nuestro ordenamiento, sin embargo, dada su aplicación directa, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico. Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva, subyace en la sentencia de 9 de mayo de 2.013, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , sobre este tipo de cláusulas, confirmada por otras sentencias posteriores, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, se vincula a la superación de las exigencias previstas en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado estas cláusulas al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente y el adherente tuvo la oportunidad real de conocerlas, exigiendo ese control, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria y, concretamente, de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, de la Orden de 28 de octubre de 2.011, que establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras. El segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, aplicable solo a consumidores, viene impuesto por el artículo 4,2 de la directiva 93/13 y los artículos 60,1 y 80,1 del texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , y exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.



TERCERO. Expuesto lo anterior y respecto a la cuestión discutida de si la demandante tiene la condición de consumidora, lo que, abiertamente, niega la entidad demandada, hay que partir del concepto de consumidor que recoge el artículo 3 de dicho texto refundido, tras su reforma por Ley 3/2.014, de 27 de marzo , como la persona física o jurídica que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, concepto que viene a coincidir con el que recogía el texto refundido con anterioridad a esa reforma, y, sobre la base de ese concepto y teniendo en cuenta lo actuado, hay que estimar, contrariamente al criterio de la juzgadora 'a quo', que la Sra. Andrea , con relación al contrato de préstamo de que se trata, no tiene la condición necesaria para merecer la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y es que, frente a las manifestaciones efectuadas de contrario, con base en los documentos aportados del expediente de concesión del préstamo, de que la finalidad del préstamo fue la financiar la adquisición del local de negocio que se hipotecó, de 193,37 m2 útiles, con el que pretendía extender el negocio de decoración que regentaba, junto a su esposo, en una tienda situada justo al lado de la sucursal de la demandada, la actora, a quien, por la facilidad y disponibilidad probatoria, incumbía la carga de la prueba, nada hizo por despajar la duda, limitándose a manifestar que la adquisición del local nada tiene que ver con su actividad negocial y responde a una mera finalidad de inversión, lo que hace que necesariamente deban recaer sobre ella las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba.



CUARTO. Pero, aunque admitiéramos la condición de consumidora de dicha persona, hemos de estimar que la cláusula enjuiciada supera los controles de transparencia a que antes hacíamos referencia, teniendo en cuenta, ante todo, que, en este caso, no son aplicables las especiales exigencias que establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios, vigente en el momento de la firma de las escrituras, dado que su artículo 1, al definir su ámbito de aplicación, exige, entre otros requisitos, que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, lo que no ocurre en este caso, en que se hipotecó un local comercial, y que, contrariamente a dicha orden, la de 12 de diciembre de 1989, que establece normas sobre tipos de interés y comisiones de los préstamos hipotecarios, no impone unas específicas obligaciones de información en el proceso de contratación bancaria.

A la vista de ello, no es obstáculo en este caso, para estimar transparente la cláusula en cuestión, el hecho de que no se hiciera entrega del folleto informativo y de la oferta vinculante, con las condiciones financieras del préstamo, a que se refiere dicha normativa, ni eran necesarias tampoco las especiales advertencias que, conforme a lo dispuesto en la misma, debe hacer al prestatario el notario que autoriza la escritura. Y sin que sea aplicable una normativa que exija un específico nivel de información acerca de la cláusula en cuestión, debe estimarse que las advertencias e informaciones genéricas que realiza el notario en la escritura son suficientes para garantizar su conocimiento por parte de un contratante que emplee la diligencia exigible.

Las exigencias, en este caso, en orden a su transparencia, a falta de esa normativa, son, únicamente, las que, respecto de las condiciones generales de la contratación, establece la ley que las regula, de 13 de abril de 1.998, que se refiere a adherentes, sean o no consumidores, quienes se limitan a adherirse a un contrato previamente redactado por la otra parte para ser aplicado a una multiplicidad de relaciones contractuales, ya que, pese a constituir dichas cláusulas un elemento definitorio del objeto principal del contrato, al determinar el precio del préstamo, revisten, sin embargo, las características de condición general de la contratación, cuando, como ocurre en este caso, estando redactadas para ser incorporadas a una multiplicidad de contratos e imponiéndose a los adherentes, no se recogen de una manera clara y sencilla, sino de una manera más compleja, en la que, junto a una regla general, se establecen excepciones que la delimitan.

Tales exigencias, que son las previstas en los artículos 5 y 7 de dicha ley y constituyen el filtro o control de incorporación a que antes hacíamos referencia, se traducen en el hecho de que el contrato esté firmado por el adherente, que éste, al tiempo de su celebración, haya tenido la oportunidad real de conocer, de manera completa, la cláusula en cuestión, lo que supone que esté transcrita en el mismo o, caso de formar parte de un anexo, que se le haya facilitado un ejemplar y se haga referencia a ella en el contrato, y, finalmente, que la redacción de la cláusula, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, que no sea ilegible, ambigua, oscura e incomprensible, salvo, en este caso, que hubiera sido expresamente aceptada por escrito por el adherente.

Pues bien, en este caso, se cumplen esas condiciones, ya que la cláusula en cuestión se incluye en la escritura, que firman la demandante y su esposo, y su redacción resulta clara, sencilla, legible y fácilmente comprensible, con lo que éstos tuvieron la oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, estando amparado su conocimiento y su aceptación real por la garantía que supone la fe pública notarial.



QUINTO. Y el segundo filtro o control, el de transparencia propiamente dicho, que es aplicable únicamente cuando se trata de consumidores, se cumple igualmente en este caso, teniendo en cuenta que, apareciendo redactada, en la escritura, la limitación consistente en el establecimiento de un tipo de interés mínimo, en términos sencillos y fáciles de comprender y reuniendo la información suministrada las condiciones de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad que exige la legislación sobre consumidores, permite que los prestatarios perciban que se trata de un elemento que define lo que es objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Se alegó, respecto a ello, que no se le facilitaron a la actora simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento del contrato, pero, sin embargo, tratándose de algo perfectamente comprensible, cuya operativa puede comprender fácilmente cualquier consumidor, con una simple lectura, no eran necesarias tales simulaciones, ni cabe exigir previsiones de la evolución de los tipos de interés en un contrato de préstamo a muchos años, ya que, con esa extensión temporal, las previsiones no tendrían fiabilidad. En definitiva, con los datos suministrados, el prestatario tenía elementos suficientes para, no solo conocer la existencia de la cláusula suelo, sino también para comprender su trascendencia y alcance.



SEXTO. Consecuentemente, no encontrando fundamento para declarar la nulidad de la cláusula de que se trata, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, revocando la sentencia de instancia, absolver por completo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda deducida en su contra, sin que, no obstante, se haga imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, ya que, aunque la desestimación de la demanda conllevaría, conforme al criterio objetivo del vencimiento del artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su imposición a la demandante, sin embargo, prevé dicho precepto, como excepción, el supuesto de que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, señalando, seguidamente, que, para apreciar si era jurídicamente dudoso, en el momento de presentarse la demanda, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, y precisamente, en base a ello, y siendo consciente el tribunal de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales, e, incluso, a rectificaciones importantes en el propio Tribunal Supremo, como en el tema de los efectos de su nulidad, en el que, durante más de tres años, sin discrepancia alguna, estuvo sosteniendo la tesis contraria a la que actualmente asume en acatamiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que la propia parte demandada se refiere, en su escrito de interposición del recurso de apelación, a la existencia en este caso de dudas de derecho, entendemos que es aplicable aquí dicha excepción, procediendo, por lo tanto, la no imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia.

SEPTIMO. Tampoco procede hacer imposición de las causadas en esta alzada, por así establecerlo el artículo 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 13 de febrero de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Guadaira , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, demos absolver y absolvemos por completo a la demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., de los pedimentos de la demanda formulada en su contra por Doña Andrea , sin que, no obstante, se haga imposición del pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-