Sentencia CIVIL Nº 353/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1241/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220180088083
Recurso de apelación 1241/2019 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
30/2018
Parte recurrente/Solicitante: Adolfo
Procurador/a: IGNACIO MARSAL ROS
Abogado/a: DAVID GRAU ESPUÑA
Parte recurrida: Eva
Procurador/a: MONICA RIBAS RULO
Abogado/a: EMMA GOMARIZ VILA
SENTENCIA Nº 353/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 18 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 30/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador IGNACIO MARSAL ROS, en nombre y representación de Adolfo contra Sentencia de fecha 26 de julio de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MONICA RIBAS RULO, en nombre y representación de Eva .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Adolfo , representada por el Procurador DON IGNACIO MARSAL ROS, contra DÑA Eva , no habiendo lugar a la modificación de las medidas vigentes.

Sin expresa condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03 de junio de 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de julio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 30/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Adolfo contra Doña Eva , desestima en su integridad la demanda formulada y declara que no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Adolfo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la pretensión de que se establezca un régimen de visitas tuteladas en un Punto de Encuentro Familiar que pudiera servir para el establecimiento de un régimen de relaciones paterno filiales progresivo así como un régimen de comunicación de la hija común de los litigantes con su padre.

La demandada Sra. Eva y el Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones paterno filiales que se interesa por el actor y recurrente.

Consta documentalmente acreditado en las presentes actuaciones que en fecha 26 de mayo de 2.015 recae Sentencia en los autos de Guarda y Custodia nº 66/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, mediante la que se atribuye a la madre Sra. Eva la Guarda de la hija común, Pura , siendo la potestad parental de la menor conjunta por parte de ambos progenitores, estimándose que no procede el establecimiento de un régimen de relaciones personales de la menor con su padre en ese momento y estableciendo una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo de su progenitor no custodio, de 250,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

En fecha 2 de marzo de 2.018 el Sr. Adolfo presenta la demanda de modificación de medidas definitivas inicial de las presentes actuaciones, con solicitud de medidas provisionales coetáneas, en donde se pretende el establecimiento de un régimen de relaciones personales entre la menor y su padre, tanto para el caso de que el primero se encuentre en el Centro Penitenciario DIRECCION000 como para el caso de que el padre se encuentre disfrutando de permisos de salida, supuesto para el que solicita que los encuentros tengan lugar en un Punto de Encuentro cercano al domicilio de la menor.

Finalmente, consta que en fecha 5 de julio de 2.019 le fue concedido al Sr. Adolfo el Tercer Grado, lo que facilita que las relaciones entre el padre y su hija menor de edad pudieran realizarse con la intervención de un Punto de Encuentro familiar.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

En principio y con carácter general la decisión de mantener los contactos entre la hija y el progenitor no custodio es una manifestación de su derecho, pero fundamentalmente del derecho de la menor a relacionarse con su padre siendo una manifestación de su interés prevalente en derecho de familia sin que en principio pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Como la sentencia del TS de 11 de febrero de 2011 señala 'se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'.

El Código Civil de Catalunya dispone en el artículo 233-8.3, que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor' y en el artículo 233.13.1 establece que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas, se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional. De las disposiciones citadas se extrae que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS d 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

Pues bien, partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debe examinarse de forma detenida la situación actual del progenitor demandante y recurrente en la actualidad, y sobre todo la situación en la que se encuentra la hija común de los ahora litigantes, Virginia nacida en fecha NUM000 de 2.006, por lo que en la actualidad se encuentra próxima a cumplir los 14 años de edad, la que no ha tenido ningún tipo de contacto con su padre desde el año 2.014.

Por lo que respecta a la situación en la que se encuentra el Sr. Adolfo , consta acreditado que en la fecha en la que se interpone el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia (30 septiembre 2.019), se le había concedido el Tercer Grado Penitenciario, lo que le permite llevar un régimen de semi libertad y manifiesta (no acredita) haber superado su dependencia a sustancias tóxicas y venir realizando determinados trabajos.

Consta documentalmente acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Adolfo , de 53 años en la actualidad, es paciente del CAS del Centro Penitenciario DIRECCION000 desde el mes de octubre de 2.017, donde reconoce haber tenido problemas con el consumo de sustancias (alcohol, anfetaminas y pastillas de diseño), y consta aportado a las actuaciones un Informe de seguimiento del CAS DIRECCION000 , donde se precia que en relación con el CAS muestra un buen nivel de disposición personal a explorar sus preocupaciones y que pasa un buen momento personal y eso repercute en su actitud personal en la prisión. Sin embargo, no consta documentalmente acreditado la superación de su adicción tanto al alcohol como a las demás sustancias estupefacientes referidas, ni tampoco se acredita la situación actual del padre recurrente en relación a las enfermedades que padece. Por otro lado, le constan al menos diez sentencias penales firmes, gran parte de ellas por delitos referentes a violencia doméstica y de género, lesiones y maltratos en el ámbito familiar, así como por delitos relacionados con la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes.

En lo relativo a la situación de la hija común de los litigantes, Virginia , quien en la actualidad cuenta prácticamente 14 años (los cumple el 9 de julio próximo), ha sido testigo directo de la relación de sus progenitores y refiere una historia de maltratos físicos y psicológicos por parte de su padre, ha sido objeto de tratamiento y seguimiento psicológico, habiendo realizado una mejoría en su situación, en la forma que se precisa en el Informe emitido por el SARA y ratificado en la vista celebrada en la primera instancia, sin embargo, sigue manifestando miedo hacia su padre y sigue mostrando temor a quedarse a solas con él, oponiéndose a mantener una relación con su progenitor, desprendiéndose del Informe aportado por el SARA que resultaría perjudicial para la menor forzar unas visitas de la menor con el padre, lo que debemos poner en relación con el resultado que ofrece la exploración de la menor practicada en la primera instancia, donde esta refiere temor a la figura de su padre, desprendiéndose de los Informes del Centro de Salud Mental Infantojuvenil, que la fijación de un sistema de relaciones entre el padre y su hija que fuerce visitas, resultaría negativo para el estado de la menor y su evolución.

Como conclusión, teniendo en cuenta que la menor cuenta prácticamente 14 años de edad y su negativa a mantener ningún tipo de relación con su progenitor no custodio, debemos precisar que no consta acreditado el verdadero estado del padre recurrente (tanto en lo relativo a su enfermedad como en lo referente a las adicciones referidas anteriormente), y que tampoco se desprende de ninguna de las pruebas practicadas, que la reanudación de las relaciones entre la hija común de los ahora litigantes y su progenitor no custodio pudiera aportar algún tipo de beneficio para la menor, sino que se desprende que podría resultar muy seriamente perjudicial para el estado psicológico de la menor y su evolución, procede desestimar el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, tanto en lo relativo al establecimiento de un régimen de relaciones paterno filiales como al establecimiento de un régimen de comunicación de la menor con su padre.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adolfo , contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº30/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Eva , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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