Sentencia CIVIL Nº 353/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 550/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A nº 353/2020
Iltmo. Sr. Magistrado Ponente
DON FERNANDO CABALLERO GARCÍA
Juzgado Mixto de Aguilar de la Frontera
Juicio verbal nº 392/18
Rollo nº 550/2019
En Córdoba a treinta de abril de dos mil veinte
VISTOS, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado en aplicación
del art. 82.2, 1º L.O.P.J. reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal,
número 392/18 seguidos en el Juzgado Mixto nº 1 de Aguilar de la Frontera, a instancia de la entidad ESTRELLA
RECEIVABLES LTD representada en primera instancia por la procuradora Sra. Segura Crespo, en segunda
instancia por la procuradora Sra. Timoteo Castiel y asistida del letrado Sr. Mora Llerena contra DON Victorino
representado en primera y segunda instancia por la procuradora Sra. Sánchez Anaya y asistido del letrado Sr.
Aguilera Otero y que interpuso demanda reconvencional, los cuales penden en virtud del recurso de apelación
interpuesto por representación de don Victorino contra la Sentencia dictada el día 10/12/2018 por la Sra Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 10/12/2018 cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Nieves Segura Crespo, en nombre y representación de ESTRELLA RECEIVABLES, L.T.D. . frente a D. Victorino , debo condenar y condeno a este último al pago de la cantidad de 3.235, 48 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de interposición del escrito de petición del procedimiento monitorio, es decir, desde el 12 de junio de 2018. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitaD. Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Amalia Sánchez Anaya, en nombre y representación de D.

Victorino , frente a ESTRELLA RECEIVABLES, L.T.D, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda reconvencional; todo ello, con imposición de costas de la demanda reconvencional a la parte demanda reconviniente, es decir, al Sr. Victorino .



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa en la sentencia recaída el 10 de diciembre de 2018 en el juicio verbal 392/18 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia de Aguilar de la Frontera por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por ESTRELLA RECEIVABLES LTD frente a D. Victorino y se condenaba al demandado a abonar a la actora la suma de 3.235, 48 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de interposición del escrito de petición del procedimiento monitorio (12-6-18) sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas y desestimaba la demanda reconvencional de D. Victorino frente a ESTRELLA RECEIVABLES LTD con imposición de costas a la parte reconviniente.

La procuradora Sra. Sánchez Anaya en representación de D. Victorino formuló recurso de apelación.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos ante la reclamación de cantidad derivada del contrato de tarjeta de crédito en el que el demandado resulta deudor de la suma de 3.824, 07 euros y la parte actora renuncia a la reclamación de 189, 46 euros en concepto de comisiones de reclamación de deuda y 105, 20 euros de gastos de seguro, por lo que reclamaba en el presente procedimiento la suma de 3.594, 41 euros.

En la sentencia de instancia se consideraba abusivos por usurarios los intereses pactados y condenaba sólo a la devolución del capital que ascendía a la suma de 3.235, 48 euros.



TERCERO .- En el recurso de apelación se plantean diversas cuestiones que deben ser examinadas por separado.

En primer lugar, alega la parte apelante que dado que los intereses han sido declarados nulos, ha devuelto a la actora la suma de 14.828, 88 euros y sólo ha dispuesto con la tarjeta de crédito de la suma de 10.215, 64 euros, no debería existir condena a cantidad alguna, ya que ha devuelto una cuantía superior al capital dispuesto y los intereses han sido declarados nulos.

Sobre esta cuestión debemos señalar en primer lugar que de la documental obrante en las actuaciones no aparece acreditado que el apelante hubiese abonada y que hubiese dispuesto las sumas que indica. Pero es que además, en su oposición, la hoy parte apelante no ha ejercitado ninguna pretensión restitutoria ni compensatoria respecto de los intereses, por lo que dado que la sentencia ha declarado la nulidad de los intereses reclamados en la demanda, los efectos de esta resolución no se puede llevar más allá de los términos de las pretensiones de las partes a menos de incurrir en incongruencia.

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación,

CUARTO .- En segundo lugar plantea la parte apelante que a diferencia de lo resuelto por la sentencia, la cláusula de vencimiento es abusiva.

Sobre dicha cuestión debemos señalar que nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito respecto al cual la parte actora ejercita la acción de reclamación de cantidad con relación a las cantidades dispuestas por el demandado y no atendidas. Por lo tanto, sin perjuicio que la sentencia de instancia haya examinado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, nos encontramos ante una cuestión que no presenta trascendencia jurídica respecto al objeto de este procedimiento que viene limitado a una simple reclamación de cantidad respecto a las cantidades adeudas y no ante el ejercicio de una resolución anticipada del contrato como parece pretender la parte apelante.

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación.



QUINTO .- En tercer lugar, la parte apelante invoca que la letra del contrato mide 1 milímetro, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el artículo 5.5 del mismo cuerpo legal que contempla los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencilla del articulado .

La parte apelante viene a invocar de una manera algo imprecisa que la cláusula en cuestión no supera el control de incorporación por el tamaño de la misma. Sobre esta cuestión, esta Sala aprecia que si bien el tamaño de la letra no es el más adecuado, la disposición del texto con los convenientes puntos y aparte, los espacios de separación entre artículos y el destacado en negrita de las rúbricas y apartados, permiten una legibilidad que conlleva la superación del control de incorporación.

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación.



SEXTO .- En cuarto lugar, plantea la parte apelante que la cláusula de comisiones de reclamación de cuotas impagadas resulta abusiva.

Sobre esta cuestión debemos confirmar el criterio del juzgador de instancia en cuanto que la reclamación del presente procedimiento venía referida al capital e intereses (declarados nulos) que se adeudaban. Todo ello sin perjuicio de la acción de nulidad y reclamación de las cantidades indebidamente abonadas que se formula en la demanda reconvencional y que examinaremos a continuación.

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación.

SEPTIMO .- En quinto lugar, la parte apelante interesa la estimación de la demanda reconvencional respecto a las cantidades abonadas como comisiones por reclamación de cuotas impagadas (189, 46 euros) y de prima de seguro que no ha sido solicitado por la parte reconviniente-apelante (2.372, 83 euros.

Por lo que se refiere a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, nos encontramos con una cuestión que ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 : ' Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art.

88.2 TRLGCU.' Doctrina que es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa por lo que procede estimar este motivo de apelación, declarando la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de deuda y revocar la sentencia, condenado a la reconvenida a que abone a la reconviniente la suma de 189, 46 euros en concepto de las comisiones nulas abonadas.

OCTAVO. - Por lo que se refiere a la pretensión de las primas de seguros , la escueta fundamentación de la demanda reconvencional se limita a indicar que 'no fue contratado'.

Dado que en el contrato de tarjeta de crédito obrante en las actuaciones (folio 8) aparece una cruz junto al apartado ' Sí, deseo suscribirme al Seguro de Pagos Protegidos de Citibank y reconozco haber recibido con anterioridad a la firma del seguro mencionado, toda la información requerido conforme a la normativa legal vigente y un extracto de las condiciones del mismo', debe ser desestimada esa pretensión, ya que consta acreditada con la documental obrante en las actuaciones que sí fue contratado el seguro, no planteándose ninguna otra cuestión en la demanda reconvencional.

NOVENO .- Por lo que se refiere a las costas de la demanda reconvencional, al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento.

DECIMO .- Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Sánchez Anaya en nombre y representación de D. Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Aguilar de la Frontera con fecha 10 de diciembre de 2018 en el Juicio Verbal 392/18, debemos revocar la misma únicamente respecto a la demanda reconvencional formulada por D. Victorino frente a ESTRELLA RECEIVABLES LTD y se condena a la reconvenida a que abone a la reconviniente en la suma de 189, 46 euros más los intereses legales desde la fecha de la presente reclamación judicial, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda reconvencional. Todo ello imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.