Sentencia CIVIL Nº 353/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1355/2018 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 353
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO
Nº 1)
JUICIO Nº 1174/2016
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1355/2018
En la Ciudad de Málaga a veintiuno de julio de dos mil veinte. .
Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de
MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos CALLE BRASIL 2 y CELTI HOTELES SLU que en la instancia han litigado como
parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA DEL ROSARIO
CARRION MARCOS . Son partes recurridas SAREB S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL
TH HOTELS que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada
por la Procuradora DOÑA ELENA MEDINA CUADROS; Y ADMINISTRACION CONCURSAL EN FUNCIOENS DE
SUTITUCIÓN DE LA MERCANTIL TH HOTELS SPAIN S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representado por la Procuradora DOÑA MARIA CRISTINA DEL ALCAZAR ORTEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día14 de junio de 2018 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia deSAREB (SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.),representada por la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, contraCALLE BRASIL 2 y CELTI HOTELES, representadas por la Procuradora Dª. MARIA DEL ROSARIO CARRION MARCOS, y contra TH HOTELS, representada por la Procuradora Dª. CRISTINA DEL ALACAZAR ORTEGA,declaro la nulidad absoluta y radical de los contratos celebrados entre los codemandados, TH HOTELS y Celti Hoteles, escritura publica de compraventa de 5 de agosto de 2014 respecto de las fincas nº 44300, 44304, 44308, 44316 y 44340 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga; y entre Celti Hoteles y Calle Brasil 2, escritura de compraventa de 30 de abril de 2015, de la finca nº 44.316 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga, debiéndose dejar constancia en el Registro de la Propiedad de tal nulidad declarada con las cancelaciones registrales que resulten procedentes, por el derecho de propiedad que respecto de dichas fincas ostenta la codemandada TH HOTELS. Se condena expresamente a las costas causadas a las codemandadas Celti Hoteles y Calle Brasil 2, por la estimacion de las pretensiones deducidas contra ellas y el allanamiento de TH HOTELS. ' Que en fecha 31 de Julio de 2018 se dictó auto de subsanación cuya parte dispositiva es como sigue .

' SE SUBSANA la omisión advertido en SENTENCIA de fecha 14 de junio de 2018 , consistente en no incorporar en el fallo la nulidad de la aportación , no incluir completa al denominación social de una de las demandadas y recoger dos peticiones expresas del suplico de la demanda en los siguientes términos: En el fallo , donde dice : .

' Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de SAREB (SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.),representada por la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, contra CALLE BRASIL 2 y CELTI HOTELES, representadas por la Procuradora Dª. MARIA DEL ROSARIO CARRION MARCOS, y contra TH HOTELS, representada por la Procuradora Dª. CRISTINA DEL ALACAZAR ORTEGA,declaro la nulidad absoluta y radical de los contratos celebrados entre los codemandados, TH HOTELS y Celti Hoteles, escritura publica de compraventa de 5 de agosto de 2014 respecto de las fincas nº 44300, 44304, 44308, 44316 y 44340 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga; y entre Celti Hoteles y Calle Brasil 2, escritura de compraventa de 30 de abril de 2015, de la finca nº 44.316 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga, debiéndose dejar constancia en el Registro de la Propiedad de tal nulidad declarada con las cancelaciones registrales que resulten procedentes, por el derecho de propiedad que respecto de dichas fincas ostenta la codemandada TH HOTELS. Se condena expresamente a las costas causadas a las codemandadas Celti Hoteles y Calle Brasil 2, por la estimacion de las pretensiones deducidas contra ellas y el allanamiento de TH HOTELS. ' debe decir : ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de SAREB ( SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A.) representada por la Procuradora Dª ELENA MEDINA CUADROS contra CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS y CELTI HOTELES , representadas por la Procuradora Dª MARIA DEL ROSARIO CARRION MARCOS , y contra TH HOTELS , representadas por la Procuradora DOÑA CRISTINA DEL ALACAZAR ORTEGA , declaro la nulidad absoluta y radical de los contratos celebrados entre los codemandados , TH HOTELS y CELTI HOTELES , escritura pública de compraventa de 5 de agosto de 2014 respecto de las fincas nº 44.300,44.304,44.308,44.316 y 44.340 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga , y entre CELTI HOTELES y CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS , escritura de aportación de 30 de abril de 2015 de la finca nº 44.316 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga , debiéndose dejar constancia en el Registro de la Propiedad de tal nulidad declarada con las cancelaciones registrales que resulten procedentes por el derecho de propiedad que respecto de dichas fincas ostenta la codemandada TH HOTEL. Se condena a TH HOTELS , CELTI HOTELS y CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a otorgar y realizar todos los actos que , en su caso , sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral de las fincas a favor de TH HOTELS . Se condena expresamente a las costas causadas a las codemandadas CELTI HOTELS y CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS , por la estimación de las prentensiones deducidas contra ellas y el allanamiento de TH HOTELS. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de julio de 2020 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad absoluta de los contratos celebrados entre las codemandadas TH HOTELES Y CELTI HOTELES en escritura de compraventa de 5 de agosto de 2014 (fincas números 44300,44308,44340 y 44316 Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga y entre CELTI HOTELES CALLE BRASIL Nº 2, escritura de aportación de 30 de abril de 2015 (finca nº 44316 Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga) con los efectos inherentes en el Registro de la Propiedad, comparece en esta alzada la representación procesal de CELTI HOTELES S.L.U. y CALLE BRASIL Nº 2, alegando, que el Juzgador de Instancia concluye que la venta es simulada por falta de una contraprestación real del precio, cuando esta parte ha acreditado con las escrituras y certificados bancarios que las fincas se vendieron por 571.037 euros y el precio se pagó mediante subrogación en varias cargas que tenían las fincas, más 300.000 euros por compensación de deudas, siendo el valor de las fincas inferior a esta valoración según la valoración aportada de parte. E incluso si se parte de la valoración realizada de contrario por importe de 755.767 euros, el precio ha sido inferior al real en un 24,44% (la jurisprudencia cifra en el 30% el límite a partir del que podría apreciarse simulación); y que la contabilidad de TH no recoja esos extremos no implica que no existan, sino que la contabilidad no está bien hecha. Por otro lado, la resolución recurrida considera que la sociedad vendedora era insolvente y que debería anularse por fraude de acreedores, cuando los acreedores existentes en el momento de la venta ya tenían anotados sus embargos y se transmitieron con las fincas, y por tanto, no fueron defraudados. Además, si las cinco fincas quedaron libres de carga hipotecaria es por que BANCAJA, después BANKIA y después SAREB no hicieron nada absolutamente para que fueran gravadas ni para garantizar su permanencia en el activo. En conclusión, en el momento de la venta no se podía conocer que la explotadora, la multinacional Pierre & Vacances era quien ingresaba las rentas directamente a la acreedora hipotecaria, iba a incumplir con la obligación de pago de la renta pignorada a SAREB y no es sino hasta octubre de 2014 cuando incumple el primer pago y cuando se puede entender que se debe algo a SAREB, pero no en agosto anterior que se formalizan las ventas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la Administración Concursal, en funciones, de la mercantil TH HOTELES SPAIN S.L., dado que como consta en autos, se allanó a la demanda tras su estudio y como se expuso en el informe patrimonial de la concursada presentado al Juzgado de lo Mercantil, al carecer la venta de la minima lógica empresarial, sin beneficio para la sociedad transmitente, en fraude de acreedores y con el afán, por parte del administrador de TH HOTELES SPAIN S.L., que también lo era de las sociedades receptoras Sr.

Martin , de mantener una posición de control del complejo hotelero, ante múltiples obligaciones impagadas, dado que el control de estas fincas destinadas a recepción, cafetería, cocina, piscina y local sótano del Hotel, son esenciales y estratégicas para el funcionamiento del Hotel, pudiendo incluso impedirse el paso de clientes.

TH HOTELES SPAIN S.L., transmitió cinco fincas (zonas comunes del Hotel) por un precio aplazado, sin intereses, sin garantía de ningún tipo, precio que no cobró ( no consta recibido en tesorería) al compensarse con presuntas deudas que mantenía con otra sociedad vinculada al Administrador Social, concretamente la mercantil INVERSIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RAMOS BLANCO S.L.. Y en fecha 5/8/2014 TH HOTELES SPAIN S.L., mantenía deudas impagadas con Hacienda desde el año 2011, Ayuntamiento de Torremolinos desde el año 2010, Banco Popular desde 2012. SAREB desde 2013, Junta de Andalucía desde el año 2011 con empresas y particulares desde el año 2007 en adelante., existiendo embargos/ ejecuciones pendientes en varios procedimientos judiciales y no habiéndose depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2007 ocultando su verdadera situación patrimonial y financiera a terceros. Y ninguno de los asientos relacionados con la compraventa de las cinco fincas se ha registrado en la contabilidad de TH HOTELES SPAIN S.L., del año 2014, esto es ( informe pericial de la actora), no se ha registrado la venta de las cinco fincas, no se ha registrado la deuda contraída con INVERSIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RAMOS BLANCO S.L., y no se ha registrado la compensación de créditos entre la cuenta a cobrar a CELTI HOTELES y la cuenta a pagar a INVERSIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RAMOS BLANCO S.L.. Por último, no es que PIERRE VACANCE deba a TH HOTELES SPAIN S.L., sino que es exactamente al revés, la transmitente de los activos le adeuda la suma de 2.081.255,14 euros (documento privado de fecha 30/11/2016 elevado a público notarialmente.

En segundo lugar, se opone al recurso de apelación la representación procesal de SAREB, al ser contradictoria la argumentación con la prueba practicada. No es cierto que la posterior venta a la mercantil BRASIL N 2 obedezca a ningún préstamo, sino que la aportación de la finca se realiza en el momento de su constitución y si no se presentaron el Registro Mercantil las cuentas anuales, es precisamente para ocultar estas operaciones simuladas. Por otro lado, en el momento de las venta de las cinco fincas los préstamos otorgados a favor de su mandante, ya tenían cuotas vencidas e impagadas y la situación de sobreseimiento en los pagos, al menos desde el año 2013, queda acreditada por el informe pericial elaborado por Forest Partners Estrada y Asociados SLP, cuyas conclusiones son ratificadas por la Administración Concursal de TH HOTELES SPAIN S.L.. Y el precio de venta es, incluso deducido el importe del embargo trabado, el precio de venta sería de 484.729,72 euros, un 61% superior al acordado.



SEGUNDO.- Como señala la Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-9-1998, nº 836/1998, rec.2034/1994 'Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa.

La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil.

La doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud ( SSTS de 20 de octubre de 1966, 11 de mayo de 1970 y 11 de octubre de 1985); igualmente, que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia ( SSTS de 3 de junio de 1953, 23 de junio de 1962, 20 de enero de 1966, 3 de junio de 1968, 17 de noviembre de 1983, 14 de febrero de 1985, 5 de marzo de 1987, 16 de septiembre y 1 de julio de 1988, 12 de diciembre de 1991, 29 de julio de 1993 y 19 de junio de 1997; que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987); que la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( STS de 1 de julio de 1988); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1995); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 EDJ1980/875 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita ( STS de 21 de marzo de 1956); que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio ( SSTS de 21 de abril y 4 de noviembre de 1964 y 2 de julio de 1982); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y este es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de febrero de 1986 y 16 de abril de 1986, 5 de marzo y 4 de mayo de 1987, 29 de septiembre de 1988, 29 de noviembre de 1989, 1 de octubre de 1990, 1 de octubre de 1991, 24 de octubre de 1992, 7 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997); que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores ( STS de 29 de septiembre de 1988)'.

La decisión del Juzgado de Instancia, ha sido fiel a las pautas doctrinales y jurisprudenciales expuestas, toda vez que, como se deriva de los hechos declarados probados, las partes han pretendido crear, para sus exclusivos objetivos, una apariencia negocial encubridora de una situación real de verdadera simulación absoluta, puesto que se ha fingido vender cinco fincas por precio que no consta haya sido recibido por la parte vendedora, para no aparecer como dueña de las zonas comunes del Hotel, de manera que los negocios realizados se fundan en una causa falsa, que provoca la nulidad de los contratos celebrados. Como señala el Juzgador de Instancia, la compraventa de las cinco fincas no se ha registrado en la contabilidad de TH HOTELES SPAIN S.L., del año 2014, esto es ( informe pericial elaborado por Forest Partners Estrada y Asociados SLP, cuyas conclusiones son ratificadas por la Administración Concursal de TH HOTELES SPAIN S.L..), no se ha registrado la venta de las cinco fincas, no se ha registrado la deuda contraída con INVERSIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RAMOS BLANCO S.L., y no se ha registrado la compensación de créditos entre la cuenta a cobrar a Celti Hoteles y la cuenta a pagar a INVERSIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS RAMOS BLANCO S.L.. Hecho del que no se puede beneficiar las recurrentes, so pretexto de no llevar la contabilidad, que es obligación de un ordenado comerciante o empresario. Tampoco consta que INVERSIONES PATRIMONIALES RAMOS BLANCO aportase 1.000.064 euros para acudir en el año 2007 a la ampliación de capital de TH HOTELES SPAIN S.L.. También consta la existencia de cuotas vencidas e impagadas por la vendedora, y la situación de sobreseimiento en los pagos de la transmitente , al menos desde el año 2013, queda acreditada por el informe pericial elaborado por Forest Partners Estrada y Asociados SLP manteniendo deudas impagadas con Hacienda desde el año 2011, Ayuntamiento de Torremolinos desde el año 2010, Banco Popular desde 2012. SAREB desde 2013, Junta de Andalucía desde el año 2011 con empresas y particulares desde el año 2007 en adelante, existiendo, también, embargos/ ejecuciones pendientes en varios procedimientos judiciales y no habiéndose depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2007 ocultando su verdadera situación patrimonial y financiera a terceros. Queda constada la simulación contractual con un precio no recibido e inferior a mercado (la sentencia TS de 11 de febrero de 2005 es meramente indicativa en el porcentaje), como también la aportación simulada posterior a la mercantil BRASIL Nª 2, de una de las fincas, es el colorario de la operación por parte del administrador de TH HOTELES SPAIN S.L., que también lo era de las sociedades receptoras, Sr. Martin , de mantener una posición de control del complejo hotelero controlando las zonas comunes del mismo, sin las que el establecimiento difícilmente puede funcionar.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CELTI HOTELES S.L.U. y CALLE BRASIL Nº 2 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.