Sentencia CIVIL Nº 353/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 994/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 353

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA

JUICIO Nº 107/2018

ROLLO DE APELACIÓN Nº 994/2019

En la Ciudad de Málaga a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno. .

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosBANCO SANTANDER S.A. (ANTES BANCO POPULAR S.A) que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA ISABEL LUQUE ROSALES . Son partes recurridasINMUEBLES SEGURA RUIZ SL, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ESTHER JIMENEZ MILLAN .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2018, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. Jiménez Millán, en nombre y representación de Inmuebles Segura Ruiz, SL, y DECLARO NULO la obligaciones subordinadas firmadas por los litigantes de 27 de septiembre de 2011, por un importe nominal de 1.000.000 euros, y CONDENO a Banco Popular, SA (Banco Santander, SA, tras el Decreto de fecha de 22 de octubre de 2018) a abonar a Inmuebles Segura Ruiz, SL la cantidad que resulte del cálculo conforme los parámetros fijado en el Fundamento de Derecho Octavo de esta St.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de mayo de 2021 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la mercantil actora en fecha 27 de septiembre de 2017 por importe de 1.000.000 de euros y le condena a abonarle la cantidad que resulte conforme al cálculo establecido en fundamento de derecho octavo de la sentencia, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil BANCO SANTANDER S.A., previa alegación de que el Juzgador de Instancia incurre en un flagrante error en la valoración de la prueba que resulta contrario a las reglas de la sana crítica, enumerando los siguientes motivos de impugnación: 1) La acción de anulabilidad se encuentra caducada. Una correcta aplicación de esa doctrina al caso que nos ocupa evidencia que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento debido a un supuesto déficit de información está caducada desde el momento en que la Demandante percibe el interés del primer trimestre posterior a la contratación y, en todo caso, tras recibir la información referida al producto en el mercado secundario a finales del año 2011. Pero además, tal y como quedó acreditado en el acto del juicio, el Sr. Jesús Luis tuvo indudable comprensión de la naturaleza del producto -si no la había tenido antes- en el año 2012, cuando fue advertido por el personal de Banco Popular de la posibilidad de no cobrar los rendimientos del producto en los sucesivos trimestres. 2) El juzgador de instancia valora erróneamente que las circunstancias de la demandante y concluye que esta no tenía capacidad de comprender las Obligaciones Subordinadas. A estos efectos, desprecia la experiencia previa de la demandante y el resultado positivo del test de conveniencia, toda vez que entiende que lo único relevante a los efectos de determinar si existió error es la condición de minorista del cliente. Han quedado acreditados los conocimientos y experiencia financiera del Sr. Jesús Luis así como el asesoramiento financiero prestado por su sobrino -administrador de una empresa de asesoramiento financiero y persona que estuvo presente en el momento de la comercialización- acreditándose que el Sr. Jesús Luis tenía sobrada capacidad para comprender el producto. 3) La información suministrada por el Banco fue suficiente para que una entidad como la demandante comprendiera los riesgos de la inversión. En particular: El riesgo de insolvencia del emisor -riesgo que ha perjudicado la inversión de la actor- se encontraba expresamente advertido en el tríptico -de 2 hojas, dicho sea de paso- que consta firmado por la demandante (Doc. núm. 17 contestación). Tanto el sobrino del demandante como los empleados de la entidad le advirtieron expresamente de que el riesgo más relevante era el riesgo de insolvencia del emisor. Así quedó acreditado en el acto del juicio por los dos testigos que intervinieron en la comercialización. Por tanto, la existencia de error es sencillamente imposible. En cualquiera de los casos, el riesgo de insolvencia del emisor es un riesgo consustancial a toda inversión. Así lo ha reconocido pacíficamente nuestra jurisprudencia. Cuestión distinta es que en aquel momento, la insolvencia y posterior resolución de BANCO POPULAR ese riesgo fuera absolutamente remoto. 4) En cualquier caso, se verá que el error es inexcusable. La carga de autoinformarse del inversor impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Junto a las obligaciones informativas de las entidades financieras, existe para los inversores el deber de informarse atendiendo a un elemental principio de responsabilidad negocial. Los deberes precontractuales de información a cargo de la entidad financiera no absorben por completo la carga de autoinformación del inversor. La buena fe no sólo impone a una de las partes el deber de informar, sino que también exige que la contraparte cumpla el de informarse. El principio de autorresponsabilidad exige que cada parte sea diligente en procurarse su propia información. Y el Tribunal Supremo ha sido claro al respecto (Sentencias 26 de mayo de 2018 y 28 de mayo de 2018), al considerar que la mera lectura de la información relacionada con la inversión impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Especialmente, cuando el cliente ha sido informado de los riesgos del producto mediante la documentación que se le entregó con motivo de la comercialización del producto, donde se exponen -de un modo sencillo y claro- los posibles riesgos.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de INMUEBLES SEGURA RUIZ S.L., en base a: 1) La acción de anulabilidad no se encuentra caducada, puesto que la acción de nulidad por vicios del consentimiento en contratos complejos no caduca hasta que se consuma el contrato. 2) En relación a las circunstancias de su mandante, sólo se sostiene por las declaraciones de los empleados de la mercantil recurrente, quienes por lo demás, admitieron encontrarse ante un cliente sin experiencia financiera en instrumentos complejos, no siendo reconocido por esta parte y no acreditado por la actora el asesoramiento de su sobrino, asesor fiscal y laboral ( Docuges). Por otro lado, las deficiencias apreciadas en el test de conveniencia, la inexistencia de obligatorio test de idoneidad y declaraciones de los testigos, no permiten extraer que el cliente tuviera la aptitud necesaria para entender el producto y sus riesgos. 3) La información suministrada por el Banco no fue suficiente. Existe un asesoramiento financiero por la entidad por lo que ha de valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 79 bis.6 LMV vigente en el momento de la contratación ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). La obligación de información es activa, no mera disponibilidad y debe ser clara, correcta y entregada con suficiente antelación, en particular de los riesgos de la operación,lo que no acontece en el supuesto de autos. 4) El error es excusable. El cliente es un cliente minorista, se incumplido las obligaciones por la recurrente que prestaba un servicio de inversión, no se facilitó información con la antelación suficiente y no era adecuada para comprender los riesgos de la inversión, por lo que el error padecido es esencial, sustancial, relevante y por lo tanto, excusable.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la suscripción por la entidad INMUEBLES SEGURA, S.L. en Obligaciones Subordinadas de BANCO POPULAR por importe de 1.000.000 euros en fecha 27 de septiembre de 2011 mediante dos órdenes de suscripción por valor de 500.000 euros cada una. La comercialización fue publicitada por los propios empleados de la entidad al Sr. Jesús Luis, administrador de la sociedad demandante, que es calificado por la propia entidad (contrato de depósito y administración de valores firmado el mismo día entre las partes), como 'cliente minorista', todo ello, en el ámbito de un servicio de asesoramiento por la entidad financiera que estaba obligada y no realizó test de idoneidad el producto conforme al artículo 79 bis.6 LMV vigente en el momento de la contratación ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). Consta la entrega de tríptico informativo de la emisión de obligaciones subordinadas Banco Popular Español E/2011-2, en el mismo día de la suscripción y se da por informado el cliente que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo de dicha emisión. No consta en autos que la información concreta de los riesgos de la operación, obligaciones que en fecha 6 de junio de 2017 ( compra por el Banco Santander del Banco Popular Español) fueron convertidas obligatoriamente en acciones y amortizadas a valor cero (Mecanismo Único de Resolución). La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la mercantil actora y condena la hoy recurrente a abonarle a la actora la cantidad que resulte conforme al cálculo establecido en fundamento de derecho octavo de la sentencia ( deducidos beneficios por cupones cobrados).

Pues bien, partiendo de esta declaración de hechos declarados probados, tras la valoración conjunta y conforme a las reglas de la sana critica, de la prueba practicada en la instancia, la mercantil demanda reproduce, en primer lugar, la caducidad de la acción. Y al respecto debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de nº 143/2021 de 15 de marzo: 'Doctrina de la sala sobre el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad en los productos como el litigioso. Aplicación al caso. Como recuerda la sentencia 103/2020, de 12 de febrero , citada después por la sentencia 557/2020, de 26 de octubre (ambas sobre subordinadas Fagor): 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener

conocimiento de la existencia de dicho error. 'Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado. En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de octubre de 2013'.

No es el caso de autos, en el que sí se contempla un plazo de vencimiento a los diez años (7 de septiembre de 2021) por lo que la acción no estaba caducada al ejercitar la acción mediante la interposición de la demanda que nos ocupa en el año 2018.

TERCERO.-En segundo lugar, en cuanto al denunciado error en la valoración de la prueba, ya se ha adelantado que esta Sala comparte las conclusiones a las que llega el Juzgador de Instancia en orden a la falta de información, con antelación suficiente, clara y precisa a un cliente minorista, no realizando la comercializadora test de idoneidad del producto, pese a ser necesario. No se acreditan ni conocimientos anteriores en producto complejos y de riesgo como el que no ocupa por parte del Sr. Jesús Luis y tampoco que fuese asesorado ni en que forma por su sobrino en el momento de las suscripción de las obligaciones, aún cuando los testigos de la parte actora sí declaran que asistió al acto. Y la jurisprudencia es constante en sancionar esta falta de información sobre los concretos riesgos de la inversión, que no se suple con una referencia genérica a ellos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo nº 54/2021 de 5 de febrero declara: ' el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas ... En nuestro caso no consta acreditado que estos extremos hubieran sido explicados al inversor minorista, sin perjuicio que aparecieran en el folleto explicativo del producto, que le fue entregado el día anterior a la firma de las órdenes de adquisición, con escaso tiempo para que pudiera haber una lectura reflexiva. La condición de licenciado en Derecho y registrador de la propiedad del inversor no es suficiente para presuponer que con la simple lectura del folleto entregado un día antes, debía conocer el riesgo que entrañaba su inversión. Tampoco la experiencia inversora acreditada permite presuponer ese conocimiento .. nada que tuviera que ver con productos financieros complejos'. Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo nº 491/2017 de 13 de septiembre: 'Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :

'1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANCO SANTANDER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.