Sentencia CIVIL Nº 353/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 72/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120198121853

Recurso de apelación 72/2021 -2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 415/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012007221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012007221

Parte recurrente/Solicitante: Ricardo, Fidela

Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre, Ivo Luis Figueroa Alegre

Abogado/a: LUIS ALFONSO BARATECH SOLER

Parte recurrida: BANKIA, S.A., CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Ramon Davi Navarro

Abogado/a: DEBORAH MONER PAGES

SENTENCIA Nº 353/2022

Magistrados/as:

M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 8 de julio de 2022

Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de enero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 415/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIvo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Ricardo, Fidela contra Sentencia - 24/01/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., CAIXABANK, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil BANKIA, S.A.

DECLARO LA RESOLUCIÓNdel contrato de préstamo suscrito por la mercantil BANKIA, S.A. y por DON Ricardo y DOÑA Fidela el 11 de diciembre de 2003.

CONDENO SOLIDARIAMENTEa los codemandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas la mercantil actora por un importe de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (86.701,59 €); así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades debidas.

Con condena en costas a la parte demanda.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/07/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ricardo y de Dª. Fidela se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 7/2020, de 24 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 5 de Granollers en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 415/2019 de los de ese Juzgado de los que dima el presente rollo de apelación.

La demanda inicial, interpuesta por BANKIA, S.A como legítima sucesora a título universal de BANCO MARE NOSTRUM, quien a su vez lo era de CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA se dirigía contra los ahora recurrentes y en ella se interesaba:

(I) Con carácter principal:

1) Que se declare el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario crédito convenido por las partes mediante escritura de crédito con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Barcelona, Don Fco Antonio Sánchez bajo el número 3458 de su protocolo, por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor acreditado en autos, así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo. ?

2) Que se condene al deudor al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal, así como por intereses ordinarios devengados, que asciende a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (86.701,59 Euros), más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de la Sentencia, y, a partir de la misma, los intereses procesales del art. 576 LEC hasta el completo pago.

3) Que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

II. Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimen las pretensiones de declaración de resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo,se interesa:

1) Que se condene solidariamente a los prestatarios al cumplimiento del mencionado contrato de financiación al pago de la cantidad que, por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios del contrato haya vencido en el momento de certificar la deuda según se ha indicado en el Hecho Segundo de la demanda, que asciende a la de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (23.296,76.-EUROS), así como al pago de las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia y , en su caso, hasta el íntegro pago del Préstamo, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora hasta sentencia, momento a partir del cual se devengaran los intereses del art. 576 de la LEC.

2) Que, al igual que en el supuesto anterior, que se condene a los demandados al pago de las costas procesales. ?

Los codemandados fueron emplazados en forma, pero no comparecieron ni se opusieron a la demanda, con lo que fueron declarados en rebeldía por Diligencia de Ordenación (DIOR) de 29 de octubre de 2019, notificada por correo ordinario (vid. ff. 178 y 179 de las actuaciones) en el domicilio en que habían sido emplazados los demandados, notificaciones recibidas y firmadas por la Sra. Fidela.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que, estimando la demanda, declaró resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del proceso y condenó a los demandados a abonar a la demandante la suma de 86.701,59.-euros más intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, hasta el completo pago de las cantidades debidas , con condena en costas a la parte demandada.

Una vez notificada la sentencia en forma personal a los demandados, ambos comparecieron ante el Juzgado y solicitaron asistencia jurídica gratuita con suspensión del procedimiento. Les fueron designados profesionales para su representación y defensa, levantándose la suspensión acordada por DIOR de 4 de noviembre de 2020.

Los demandados recurren la sentencia alegando error en la valoración de la prueba señalando que la certificación de la liquidación del saldo adjuntada por la actora como doc. nº 4 de la demanda, que data de 3 de abril de 2019, no parecen ninguno de los cálculos que permiten la fijación del saldo reclamado en este procedimiento, lo que ha impedido contrastar la realidad y cuantía de la deuda, y solicitan por ello la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso alegando que, habida cuenta la rebeldía de los demandados, los mismos no han impugnado el documento que ahora cuestionan, que debe hacer prueba plena, y por ello interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Recibidas en esta Sección las actuaciones, y revisadas las mismas con ocasión del señalamiento que venia acordado para el día 23 de febrero de 2022, por providencia de 17 de febrero del corriente, este tribunal, con suspensión del señalamiento que venía acordado, dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre el posible carácter abusivo de algunas de las cláusulas recogidas en el contrato de préstamo hipotecario cuya resolución o cumplimiento se pretende.

Por la representación de D. Ricardo y de Dª. Fidela se presentó escrito postulando la nulidad por abusividad de las siguientes cláusulas: cláusula financiera D) en lo relativo a las limitaciones del interés remuneratorio variable (cláusula suelo); cláusula financiera E) relativa a comisiones; cláusula financiera G) relativa a gastos; cláusula financiera H) que regula el interés de demora, y cláusula financiera I) que regula el vencimiento anticipado,

También se presentó escrito por la representación de BANKIA ( aunque se hace constar CAIXABANK) en donde se defendió: (i) la validez de la cláusula suelo, estimando que la misma supera los controles de incorporación y transparencia, y señalando que, en todo caso, su nulidad no comportaría la nulidad del contrato tal y como se desprende de la doctrina jurisprudencial sentada desde la STS de 9 de mayo de 2013. (ii) la validez de las cláusulas reguladoras de la comisión de apertura y comisión por posiciones deudoras; (iii) la validez de la cláusula financiera relativa a gastos; (iv) la validez de la cláusula relativa a los intereses de demora señalando que no había limite legal fijado en el momento de la celebración del préstamo hipotecario, y (v) alegando que la petición contenida en la demanda no hace uso de la cláusula de vencimiento anticipado, sino que se basa en lo dispuesto en los art. 1124 y 1.129 del Código Civil.

SEGUNDO.-Con carácter previo a analizar la pretensión principal resolutoria articulada por la actora, BANKIA, resulta procedente pronunciarnos, ante el control de oficio impulsado por este tribunal, sobre la validez de las cláusulas recogidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 11 de diciembre de 2003 y sus efectos.

En este sentido conviene recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11, declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina del TJUE, se concluye que la Audiencia Provincial se encuentra facultada para apreciar, de oficio, en el trámite del recurso de apelación deducido en un juicio seguido contra consumidores, el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario, siempre que las partes procesales hayan tenido la posibilidad de debatir de forma contradictoria, como ha ocurrido en este caso en que se ha dado traslado a tal fin, sobre el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, todo ello en cumplimiento de los presupuestos que se derivan de lo resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11).

(I) Analizaremos en primer lugar la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula financiera I) que, entre otros supuestos, lo permite ante ' la demora del pago de cualquiera de los plazos de amortización, de los intereses, de las primas de seguro, o de las contribuciones e impuestos que gravan la finca'. La necesidad de analizar el carácter abusivo de esta cláusula deviene del hecho de que el primer pedimento que se contiene en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones se contrae a pedir que se 'declare el vencimiento anticipado' con fundamento, no solo pero también, en esta cláusula.

A estos efectos el Tribunal Supremo viene sosteniendo la validez, en abstracto, de las cláusulas de vencimiento anticipado, que no son per se ilícitas.

Ahora bien, en la STS de 23 de diciembre de 2015 , pese a partir de la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y, por tanto, nulas, siendo que la eventual abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta lo permite debiendo los tribunales valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultadde vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida (1), gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo (2)y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia (3), tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).'

En sustento de esta decisión, la STS de 23/12/2015 entiende que la cláusula de vencimiento anticipado allí enjuiciada no supera los estándares marcados por el TJUE, antes enunciados, pues (i) ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración o cuantía del préstamo ni (ii) permite al consumidor evitar su aplicación con una conducta de reparación, para acabar concluyendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' .

Conforme a dichos parámetros es claro que la cláusula analizada en nuestro caso es nula, conforme al reiterado criterio del Tribunal Supremo, manifestado en sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 o 11 de septiembre de 2019 , por todas.

Cuestión distinta, que justificaremos en ulteriores fundamentos, es que la pretensión resolutoria puede y debe prosperar al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil .

(II) También debe declarase nulo el interés de demora, fijado en la cláusula financiera H) en seis puntos por encima del interés ordinario vigente en cada momento, estipulación que, por lo tanto, es superior al umbral de abusividad fijado por el Tribunal Supremo en dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio, a partir de la sentencia de 3 de junio de 2016 . Cabría considerar como parámetro ( en nuestro caso orientativo) para enjuiciar al eventual abusividad del interés remuneratorio el que establece en la actualidad el artículo 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que fija el interés moratorio posible en el remuneratorio más tres puntos, y también conforme a este criterio debe afirmarse la nulidad, lo que conllevaría como consecuencia, según el TS, que no se aplique interés moratorio alguno, sin perjuicio de que el crédito siga devengando el interés remuneratorio pactado(el énfasis en negrita es nuestro).

(III) Por lo que se refiere a la cláusula que fija límites al interés remuneratorio, cláusula suelo, constatamos que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes, en su cláusula financiera D), tras el pacto de un interés fijo durante los doce primeros meses de vigencia, se pactó un interés variable, si bien con una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado que impedía que el interés pudiera ser inferior al 3,500% nominal anual, y una cláusula techo del 14,00% nominal anual.

Como expone la reciente STS 478/2022, que hace un resumen del estado de la cuestión, indicando en su parte ahora relevante que:

' 1. Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2. En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

En el caso de autos consideramos que no basta con la mera manifestación de entidad financiera para dar por cumplido el deber de transparencia, y la mera escritura de préstamo no resulta suficiente, como así lo expresó ya el TS desde la STS sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, citada en la STS 478/2022, pues no basta con la simple claridad gramatical, dado que la superación del control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no implica que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU, sin que se haya demostrado que se informó a los consumidores de la función que desempeñaba en el contrato la cláusula suelo-techo y, sobre todo, de sus consecuencias económicas.

Por lo que se refiere a los efectos de la falta de transparencia, el TS viene sosteniendo, en general y nuevamente en la STS 478/2022, que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero que tal no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

Sobre esta base, en el caso de autos, ello debe conllevar que, de la suma a percibir por BANKIA por razón de la resolución del contrato, de acuerdo con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y con la jurisprudencia de la Sala I del TS a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero, se deberán detraer la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la celebración del contrato de préstamo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro ( en tal sentido, SSTS 541/2020, de 19 de octubre, 220/2019, de 9 de abril, 626/2018, de 8 de noviembre, y 677/2018, de 29 de noviembre, por todas).

(IV) Comisiones; las mismas se regulan en la cláusula financiera E). En esta cláusula, en primer lugar, se prevé una comisión de apertura sobre la primera disposición, de 0,75% sobre el importe del préstamo.

Siguiendo nuevamente la doctrina consolidada por el TS, la comisión de apertura y estudio no es ilícita, porque retribuye un trabajo de la entidad prestamista, consistente en eso, en el estudio de la operación. Así se indica, por ejemplo, en la STS 44/2019, de 23 de enero , en la que se considera que esta comisión es parte del precio y, como tal, no cuestionable, siempre que sea transparente, como ha de afirmarse en este caso, dada la claridad de los pactos y que no se ha alegado que estos conceptos no se tuviesen en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente.

Por lo que se refiere a la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas no es ilícita si efectivamente se realizaron gestiones. El pacto establece un pago único, que se genera cuando se realiza una reclamación por escrito. Por tanto no es una comisión automática por impago o sin la realización de gestiones, que es lo que no podría admitirse. Por lo tanto la comisión no puede considerarse ilícita, conforme al criterio expuesto en la STS 566/2019, de 25 de octubre .

(V) La cláusula financiera G) del contrato viene a imponer a los prestatarios el pago de todos los gastos derivados del contrato ( tasación, aranceles notariales y registrales, impuestos, seguros, honorarios de abogados y procuradores .

A este tipo de pactos se refieren, por ejemplo, las SSTS 44, 46 y 47 a 49 de 2019, todas de 23 de enero y, en particular, la STS (Pleno) de 725/2018 . La cláusula de imposición de todos los gastos a los prestatarios o acreditados es abusiva y nula, conforme a dichas sentencias, y así lo debemos declarar.

Ahora bien, en materia de gastos, aunque la imposición generalizada de todos ellos a los prestatarios deba considerarse nula, como así lo haremos, es evidente que ciertos gastos sí debían ser asumidos por ellos, conforme al criterio que ya ha sentado la jurisprudencia.

En consecuencia, lo procedente es que nos limitemos aquí a formular las declaraciones de nulidad correspondientes, de modo que los demandados puedan reclamar, en otro proceso, si lo consideran procedente, o si no hay acuerdo entre las partes, las cantidades que consideren que tienen derecho a recuperar.

A modo de recapitulación, debemos declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula suelo, de la cláusula reguladora de los intereses de demora, y de la cláusula que impone el pago de todos los gastos derivados del contrato a los prestatarios, en cada caso, con las consecuencias y efectos jurídico económicos que hemos ido enunciando y que, en su parte relevante, trasladaremos al fallo de la presente resolución, lo que necesariamente habrá de incidir en la cuantía de la liquidación del contrato que, obviamente, ni se corresponderá con la suma interesada en la acción principal, pero tampoco con la que se recoge en el documento de liquidación ( doc. nº 4 de la demanda) que solo hace referencia a los importes vencidos a la fecha de tal certificación (3 de abril de 2019).

TERCERO.-Hechas las anteriores consideraciones, es cierto que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es la nulidad de la misma, y su falta de aplicación, subsistiendo el resto del contrato, pero, como se recuerda por el TJUE en su Sentencia de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) se ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, en cuyo caso sí que sería admisible dicha integración del contrato con la normativa.

Precisamente respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, que declaramos abusiva según el fundamento anterior, hay que tener en cuenta que, considerando la doctrina que resulta de la STS (Pleno) 463/2019, e 11 de septiembre ,sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario, que el TS dictó teniendo a la vista la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 26 marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ), así como los Autos del TJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 y C-486/16 ), sí que sería admisible la aplicación supletoria del derecho nacional, en concreto arts. 1124 y 1129 Código Civil.

En esa STS de 11 de septiembre de 2019 , serazona que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco), de suerte que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, lo cual expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. Y para evitar estas consecuencias, es admisible la aplicación de las disposiciones legales que inspiran las cláusulas de vencimiento anticipado, como en este caso, los arts. 1124 y 1129 CCivil.

Por lo tanto, se debe concluir que, pese a la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato, es admisible que la prestamista funde sus acciones en la normativa del art. 1124 CC (incumplimiento contractual y resolución ) y del art. 1129 (pérdida del beneficio del plazo), cuya aplicación a los contratos de préstamo ha sido expresamente admitida conforme a la SSTS, ambas del Pleno, 432/2018, de 11 de julio , y 39/2021, de 2 de febrero ,

En efecto, estas resoluciones, que constituyen jurisprudencia, han establecido, por lo que se refiere a la primera de ellas ( STS 432/2018) que:

'SEGUNDO.-Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa(señaladamente dinero),no es aplicable el art.1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

El Tribunal Supremo ratificó la anterior doctrina en su sentencia 39/2021 de dos de febrero .

En definitiva, es criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

La doctrina expuesta resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa: préstamo con garantía hipotecaria por importe de 100.000.-euros de principal, que había de ser amortizado de manera fraccionada ( en 360 meses) pactándose el pago de intereses, fijos y variables, habiendo incurrido los prestatarios en un incumplimiento grave y esencial consistente en el impago de 49 cuotas de amortización, al tiempo de cierre de la cuenta (28 de marzo de 2019) lo que no ha sido controvertido, por lo que, como avanzábamos, ha de darse lugar a su resolución, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 y 1.129 del CC y la doctrina jurisprudencial expuesta.

De las anteriores consideraciones se sigue que procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la consiguiente estimación parcial del recurso, por cuanto la cantidad a reintegrar por razón de la resolución del contrato no se corresponde con la interesada en la demanda.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso y la estimación también parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias (ex art. 394 y 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ricardo y de Dª. Fidela contra la sentencia nº 7/2020, de 24 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 415/2019 de los que dimana este rollo, revocamos dicha resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la representación de BANKIA,S.A. contra D. Ricardo y de Dª. Fidela:

1º).- Declaramos abusivas y nulas las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de diciembre de 2003, que es objeto de este proceso:

a) La cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula financiera I) en el extremo en que lo permite ante 'la demora del pago de cualquiera de los plazos de amortización, de los intereses, de las primas de seguro, o de las contribuciones e impuestos que gravan la finca'.

b) La cláusula de intereses de demora, cláusula financiera H), que lo fija en seis puntos por encima del interés ordinario vigente en cada momento, que se tiene por no puesta, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio.

c) la cláusula que fija límites al interés remuneratorio, cláusula suelo (cláusula financiera D), con el efecto indicado en el cuerpo de esta resolución, que se señalará al indicar las consecuencias de la resolución del contrato.

d) La cláusula financiera G) que impone genéricamente todos los gastos del contrato a los prestatarios, con las consecuencias señaladas en el cuerpo de esta resolución.

2ª) Declaramos resuelto el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 11 de diciembre de 2003 y condenamos a los demandados a abonar a la actora el principal de dicho préstamo, menos las sumas ya amortizadas, cantidades que devengaran el interés ordinario vigente a la fecha del cierre de cuenta (sin aplicar la cláusula suelo) y de las que se deberá detraer la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas por BANKIA, S.A. en virtud de la cláusula suelo desde la celebración del contrato de préstamo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, liquidación a practicar en ejecución de sentencia.

3º) Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los/as Magistrados/as :

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