Sentencia CIVIL Nº 353/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 358/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 358/2022

Nº Procd. Civil : 462/2021

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora

Tipo de asunto : Divorcio Contencioso

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 353

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistradas

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 4 de noviembre de 2022.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 462/2021, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 358/2022; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Indalecio, representado por la Procuradora Dª. EMMA BARBA GALLEGO, y dirigido por el Letrado D. GABINO CARRO ESPADA, y de otra como apeladoDª. Flor, representado por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA JESUS RIO HERRERO, y como parte apelada y no opuestael MINISTERIO FISCAL, sobre la custodia del menor y pensión de alimentos.

Actúa como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2022, cuya Parte Dispositiva se reproduce en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y presentada en su caso la correspondiente oposición al mismo, se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y solicitado práctica de prueba por parte de D. Indalecio, inadmitida por Auto de fecha 19 de julio de 2022, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de noviembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Zamora en fecha 3 de mayo de 2022, interpone recurso de apelación el demandante, D Indalecio, impugnando el contenido de la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo menor de edad, al denegar la resolución recurrida el sistema de custodia compartida solicitado por el mismo y consolidar la guarda y custodia de la madre, cuando, el resultado de la prueba practicada en las actuaciones revela que es la custodia compartida por ambos progenitores el régimen que ha de acordarse por ser el más beneficioso para la menor y ello, con todos los efectos que dicho pronunciamiento acarrea. Alega asimismo que la Juzgadora a quo ha incurrido en un evidente error en la valoración de la prueba que interpreta y resuelve de forma contraria a derecho y a la Jurisprudencia existente sobre dicho sistema de guarda, pronunciamiento ajeno a los extremos acreditados así, como a las conclusiones establecidas por el equipo psicosocial. Solicita por todo ello la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar, se acuerde un régimen de custodia compartida con todos los efectos inherentes a tal declaración. Igualmente pretende en su suplico se declare respecto a la pensión de alimentos de 250 euros / mes, que a día del recurso no adeuda suma alguna.

La parte apelada, Doña Flor, se opone al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho. Entiende que la Juzgadora a quo ha valorado debidamente la prueba practicada en las actuaciones concluyendo de forma acertada que en este momento no procede la guarda y custodia compartida y ello, atendiendo a los deseos y preferencias del menor, así como que ha sido la dedicación de la madre al cuidado y atenciones de su hijo la que cubre todas sus necesidades. Asimismo, se opone a la pretensión que se esgrime de adverso respecto a la pensión alimenticia pues el padre se ha desentendido desde el primer momento de las necesidades alimenticias de su hijo. Debe mantenerse la guarda y custodia de la misma. Por todo ello, solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de lo resuelto por la Juez a quo al entenderlo conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida acuerda: 'Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE las demandas en los que figuran como demandantes y demandados, respectivamente, en virtud de la acumulación acordada y de la reconvención formulada, de una parte Dña. Flor, representada por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ y bajo la dirección letrada de DÑA. MARIA JESUS DEL RIO HERRERO, y de otra parte, D. Indalecio, representado por la Procuradora Dña. EMMA BARBA GALLEGO y bajo la dirección letrada de D. GABINO CARRO ESPADA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, declarando DISUELTO POR DIVORCIOel matrimonio entre las partes el día el día doce de agosto de dos mil seis, así como la disolución definitiva del régimen económico matrimonial, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Como MEDIDAS DEFINITIVAS que deben regir en el presente divorcio se establecen las siguientes:

1) GUARDA Y CUSTODIA. El hijo menor Rodolfo, quedara bajo la guardia y custodia de la madre Dña. Flor con la que convivirá, y en consecuencia se otorga el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 (Zamora), CALLE000, NUM000, a la madre en cuya compañía queda el menor, siendo la patria potestad compartida.

2) DERECHO DE VISITAS Y ESTANCIAS DEL MENOR CON EL PADRE: se establece el siguiente régimen de visitas:

- D. Indalecio podrá tener al hijo menor en su compañía los FINES DE SEMANA ALTERNOS, desde el viernes a la salida del instituto, donde lo recogerá, hasta el lunes a la entrada al Instituto o en caso de que coincida con puente, hasta el martes a la entrada al Instituto.

Igualmente, podrán estar juntos padre e hijo LAS TARDES DE LOS MARTES Y DE LOS JUEVES de cada semana, desde la salida del Instituto, donde lo recogerá, hasta las 16:45 horas, debiendo entregarlo en la casa de la madre.

Los festivos unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le correspondiese estar con el menor el fin de semana del puente.

Además, padre e hijo estarán juntos durante los siguientes períodos:

- LAS VACACIONES DE VERANO se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto. Salvo acuerdo de los progenitores, en los años pares, el padre disfrutará de la primera quincena de julio y de la de agosto (desde las 11:00 horas del primer día hasta las 20:00 horas del último), y la madre de la segunda quincena de julio y de la de agosto, y a la inversa en los años impares. Además, se establecen dos períodos: el primero de ellos transcurre entre el día siguiente al fin de curso, a las 11:00 horas, y el 30 de junio, a las 20:00 horas, y el segundo desde el día 1 de septiembre, a las 11:00 horas y el día anterior al comienzo de las clases, a las 20:00 horas; a falta de acuerdo, en los años pares el padre disfrutará de la compañía de su hijo durante el segundo periodo y la madre durante el primer periodo, y a la inversa en los años impares.

En cualquier caso, con obligación de comunicarse los progenitores el lugar del disfrute de vacaciones con su hijo, viajes etc. Las recogidas y entregas del menor se realizarán en el domicilio de la madre.

LAS VACACIONES DE NAVIDAD: corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares, a las 11:00 horas, hasta las 21:00 horas del 30 de diciembre, y la segunda mitad desde las 21:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares a las 20:00 horas. La primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y la segunda en los impares.

El día de Reyes el progenitor que no tenga a su hijo en su compañía podrá estar con él desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre.

EN LAS VACACIONES DE SEMANA SANTA: el hijo estará con el padre la mitad de los días no lectivos (debiendo recogerlo el primer día a las 11:00 horas y dejarlo en el domicilio de la madre a las 20:00 horas del último día) y la otra con la madre; correspondiendo, a falta de acuerdo, el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre.

Rodolfo pasará la tarde del día del Padre y la del de la Madre con el progenitor que lo celebre. El horario será desde la salida del centro escolar o, en el caso de no ser lectivo, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas. El mismo horario se aplicará el día del cumpleaños del hijo, permitiéndose al progenitor que no le corresponda estar con el menor que pase esas horas con él.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre.

Durante los periodos vacacionales se interrumpe el régimen ordinario de visitas.

El progenitor con el que se encuentre el menor facilitará la comunicación telefónica del otro con el hijo, debiendo respetarse su horario de descanso.

3) ALIMENTOS DEL MENOR: Se fija como contribución del padre D. Indalecio a los alimentos del hijo menor, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250,00€), que se considera adecuada a las necesidades del menor y a las posibilidades del padre, y que deberá ser abonada dentro de

los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente designada por la madre al efecto, dicha pensión se regularizará anualmente en el mes de Enero de cada año, para adecuarla a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, sirviendo de base en años sucesivos para dicha regularización la cantidad que se viniere abonando por parte del padre.

Los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interpone la demanda, que en este caso es el día 16 de octubre de 2020.

Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud y las clases extraescolares de asignaturas troncales recomendadas por los tutores. Para el resto de gastos extraordinario, salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen en la convivencia.

4) La hipoteca que grava la vivienda familiar, deberá ser abonada por ambos cónyuges por mitad, como se ha venido haciendo hasta ahora.

No procede especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

Partiendo de lo resuelto en la instancia y expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, resulta que el principal y único motivo de discusión entre los litigantes es el relativo a la guarda y custodia de la menor, solicitando el apelante se acuerde el régimen de custodia compartido de ambos progenitores, tal y como se interesó en el escrito de demanda, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha solicitud.

Respecto a esta cuestión y aunque es de sobra conocido por las partes, es necesario señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».'

Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente ', véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...'.

Y sigue diciendo más adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el 'interés del menor' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, 'no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales' ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero, y 93/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Ahora bien, no se trata, como es lógico, de que la voluntad expresada por la menor/es deba decidir en todo caso el régimen de guarda y comunicación con sus progenitores, porque es claro que en ocasiones el deseo del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés ya que hay situaciones en las que es posible percibir que la voluntad expresada por el menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una particular inclinación a preferir peligrosamente ambientes relajados o incluso disolutos, en las que el tribunal, obligado a tomar en consideración como principio básico el de la protección del menor, debe relegar su opinión.

Asimismo ha de señalarse, que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil, no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, olvidando que en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de «ius cogens», precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, y que persigue el interés de los menores.

TERCERO.-Partiendo de cuanto ha sido expuesto debe señalarse, una vez analizado toda la prueba practicada obrante en el procedimiento, que, en efecto, aun cuando pudieren concurrir los factores necesarios para establecer el sistema de guarda y custodia compartido que se interesa, al ser ambos progenitores hábiles para el ejercicio de sus funciones parentales, es lo cierto que la edad del menor, en diciembre cumplirá 15 años, por ello con madurez suficiente para expresar sus sentimientos y preferencias, y los deseos inequívocos manifestados por el mismo en la exploración judicial, a presencia de la Juzgadora y el Ministerio Fiscal, de desear y querer que la custodia la siga ostentando su madre al ser la misma la que siempre se ha preocupado por sus necesidades y bienestar y con la que se encuentra más a gusto, siendo lo cierto que en las visitas habidas con el padre el mismo le deja al cuidado y atención de los abuelos paternos, que residen en un pueblo de Zamora, DIRECCION001, descuidando las obligaciones para con el mismo, siendo claro el menor, cuando a preguntas de la Juez de que también sus abuelos maternos llenan las necesidades del mismo cuando la madre tiene un turno que no pueda atenderle, que en esta caso es por razones de trabajo y en el caso de su padre no. El hecho de que se lleve bien con el mismo y tenga buena relación con aquel, teniendo y compartiendo aficiones comunes, no se entiende suficiente para esta Sala para variar el régimen de custodia, cuando el interés y bienestar del menor manifestado expresamente y sin duda alguna a presencia judicial, se entiende cumplido de mejor manera con la guarda y custodia de la madre, todo ello sin perjuicio de que corresponde al padre hacer que tal extremo varie y que la relación con su hijo se intensifique, uniendo lazos con el mismo y reforzando la relación paterno filial, de tal manera que sea dicho menor el que poco a poco quiera pasar y estar más tiempo con su padre.

Consecuencia de todo lo expuesto es que dicho motivo de recurso va a ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Resta por resolver el otro de los motivos traídos por el apelante a esta alzada, motivo que tampoco va a tener favorable acogida.

No discute el ahora apelante que la pensión alimenticia ha de devengarse desde la fecha de interposición de la demanda, tal y como tiene establecido nuestro TS y así es reconocido en múltiples sentencias. Por ello, y partiendo de que la fecha de devengo de la misma es la de interposición de la demanda, octubre de 2020, mantiene que el mismo no se ha desentendido en momento alguno del cumplimiento de sus obligaciones económicas para con su hijo, tratando de acreditar en esta apelación de forma extemporánea las cantidades que desde el momento de la separación de hecho ha ido ingresando a favor del menor, prueba documental que fue rechazada por Auto de esta Sala de fecha 19 de julio de 2022, al entender que la misma no se encontraba en ninguno de los supuestos previstos en la LEC para la admisión de la prueba en sede de recurso.

Ha de partirse consecuentemente de la falta de acreditación de los extremos alegados por el apelante y ello, sin perjuicio de lo que pudiere resultar en un posible procedimiento de ejecución.

Dados los términos contenidos en la presente resolución el recurso interpuesto va a ser íntegramente desestimado.

QUINTO.-Teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 3 de mayo de 2022, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Al desestimarse el recurso, se decreta en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.