Sentencia Civil Nº 354/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 08 de Julio de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 727.03.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante, a ocho de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 354/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Sra. Tornel Saura, y asistido por el Letrado Sr. Alonso Saura, frente a la parte apelada Dª. María , representada por la Procuradora Sra. Budi Bellod, y asistida por la Letrada Sra. García Olcina contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, en los autos de juicio Modificación Medidas número 354/03, se dictó en fecha 31-07-2003 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"DECIDO estimar la demanda interpuesta por Dª. María contra D. Jose Enrique, modificando las siguientes medidas definitivas:

1.- Daniel quedará bajo la guarda y custodia de su madre Dª. María y sometido bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- D. Jose Enrique tendrá el derecho deber de comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía, siempre que no medie expresa oposición de menor, los fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales escolares.

3.- D. Jose Enrique pagará a Dª. María la cantidad de 150.- Euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo menor; dicha suma se abonará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes y será revisada anualmente conforme con las alteraciones del IPC; cesando el demandante en la obligación de pagas cantidad alguna a la demandada.

Ambos progenitores pagarán por mitad los gastos extraordinarios causados por el menor.

4.- Procede atribuir a favor de la demandante Dª. María, en cuya compañía queda el menor Daniel, el uso de la vivienda y ajuar familiar y los muebles en ella de uso ordinario; autorizando al demandado a retirar los objetos personales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 727/03, señalándose para votación y fallo el día 07-07- 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que modificó las medidas establecidas en la sentencia de separación interpone recurso de apelación la representación del esposo, que ha de ser estimado de manera parcial.

SEGUNDO.- La decisión de atribuir la guarda y custodia del hijo a la madre se basó en la expresa voluntad de aquél, sin que haya razón bastante para entender que esta decisión puede serle perjudicial, máxime cuando ya por entonces tenía una edad en la que cabe presumir la madurez necesaria para prácticamente decidir sobre esta materia, y al presente ya ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que, por otra parte, resulta innecesario resolver sobre el régimen de visitas.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos como pronunciamiento asociado a la decisión anterior, tampoco puede prosperar el recurso , puesto que el juzgado ha venido a establecer lo que puede considerarse mínimo vital exigible en atención al solo hecho de la relación parental y con independencia de los ingresos del obligado.

CUARTO.- Pero en lo que respecta a la vivienda sí que son atendibles las alegaciones del apelante, toda vez que de la prueba practicada resulta que la esposa tiene resueltas sus necesidades habitacionales (en términos que, además, hacen razonablemente controvertible la titularidad de la que ocupa, si bien esta cuestión no es necesario tratarla aquí) mientras que el esposo carece de vivienda y además concurre como dato relevante a su favor su delicado estado de salud (básicamente discapacidad del sistema neuromuscular por distrofia muscular y trasplantado de corazón por cardiopatía degenerativa, con una discapacidad global del 75 por ciento, folios 80 y siguientes), por lo que de acuerdo con el art. 96 CC se considera que su interés es el más necesitado de protección a efectos de atribuirle temporalmente el uso.

QUINTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada en conformidad con los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Enrique, representado por la Procuradora Sra. Tornel Saura, contra auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 31 de julio de 2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el particular relativo al uso de la vivienda familiar, que se atribuye al apelante por un plazo de cinco años a contar desde la fecha de esta Resolución, confirmando dicha resolución en sus restantes pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.