Sentencia Civil Nº 354/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 218/2006 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 354/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrada: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 deElche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, la mercantil "Jestinfa, S.L.", habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ruíz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Segarra, como apelada-impugnante la mercantil codemandada "Cuantitas, S.L." representada por el Procurador Sr. Pérez-Bedmar y dirigida por el Letrado Sr. Rodríguez Trives, y como apeladas la codemandada Dª. Asunción y la mercantil "Forca Aparejadores, S.L." representadas por el Procurador Sr. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Mira Figueroa, y la codemandada D. Plácido y la mercantil "Jomaforca, S.L." representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. Bas Carratalá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 en los referidos autos, tramitados con el núm. 856/02, se dictó sentencia con fecha 29 de Julio de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Jestinfa S.L, contra las igualmente mercantiles Ancla-Edimar S.L, y Quantitas S.L., debo condenar y condeno a estas últimas a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 51.324,20 euros más el 7% de I.V.A. , por principal, más los intereses conforme los mismos figuran explicitados en el fundamento de derecho octavo de la presente Resolución. Y todo ello sin que resulte procedente efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Que, desestimando como desestimo en su totalidad la demanda interpuesta por la mercantil Jestinfa S.L., contra las igualmente mercantiles Jomaforca S.L., y Forca Aparejadores S.L., así como contra Plácido y Asunción debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todos y cada uno de los pedimentos deducidos en su contra por la actora en el suplico de su demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones. Y todo ello sin que resulte procedente efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentados escritos de oposición al recurso y de impugnación de la Resolución , remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 218/06, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 13 de Julio de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

Recurso formulado por la mercantil "Jestinfa, S.L."

PRIMERO.- Se alega como primer motivo incorrecta aplicación de los arts. 12 y 13 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Como punto de partida debe señalarse que la ley que por el apelante se cita como infringida no es aplicable al supuesto contemplado en los presentes autos ya que , bastante antes a la entrada en vigor de la misma (6 de Mayo de 2000, de conformidad con su Disposición Adicional cuarta ) ya había sido presentada la solicitud de licencia (Noviembre de 1999) para el inicio de la obra, señalándose en el sello de visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante la fecha 16 de Diciembre de 1999. La propia Ley 38/99 señala en su Disposición Transitoria Primera que "Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", por lo que habiendo sido solicitada la licencia para la construcción del edificio objeto de los presentes autos en Noviembre de 1999, la citada Ley no será de aplicación al indicado supuesto.

SEGUNDO.- Independientemente de ello , y dado que sí existe reglamentación que de forma reiterada (Decretos reguladores de 16 julio 1935 y de 19 de Febrero de 1971) ha venido sentando el deber de los Arquitectos Técnicos o Aparejadores de vigilar la ejecución material de la obra de acuerdo con el proyecto que la define, es forzoso entrar en el fondo del asunto planteado en el recurso formulado, esto es, la posible responsabilidad del Arquitecto Técnico en la ejecución de un encofrado en altura inferior a la administrativamente prevista.

Entiende el recurrente que en el presente supuesto nos encontramos ante un caso de clara falta de diligencia profesional por omisión del deber de vigilancia que le incumbe al Arquitecto Técnico que, en su calidad de Director Técnico encargado de controlar a pie de obra la correcta ejecución de la misma, no se apercibió del defecto con el que la misma estaba siendo ejecutada ya que se limitó a realizar una única medición de la altura a que estaba siendo realizado el encofrado sin realizar medición alguna posterior hasta que el mismo fue ejecutado.

La tesis de la recurrente no puede ser compartida por las dos siguientes razones.

1ª) Porque, a juicio del Juzgador de Instancia , y también de este Tribunal, ha quedado acreditado, a través de la declaración prestada por la testigo Dª. Marí Trini, Ingeniero de Obras Públicas en funciones de asistente de la Arquitecto Técnico encargada en la obra, pero que a la fecha de prestar declaración ya hacía tres años y medio que no trabajaba para la misma, sino para otra empresa, manifestando que no guarda ninguna relación personal con los indicados profesionales, decimos que ha quedado acreditada la existencia de una contraorden desautorizando las instrucciones facilitadas por la Dirección Facultativa.

Declaró la citada testigo que la altura del encofrado fue debidamente medida por la Dirección Facultativa, que dicha medición acudían tanto la Arquitecto Técnico como el Arquitecto superior , porque los contratistas de la obra no parecían tener mucha experiencia en estos temas, y que acudían a visitar la obra semanalmente (dato éste que aparece corroborado por el Libro de Ordenes). Así mismo declaró que la mercantil actora, "Jestinfa, S.L." tenía en plantilla al Aparejador D. Carlos José , y que este Aparejador, totalmente ajeno a la Dirección Facultativa de la Obra, impartió , después de medida la altura por la Dirección Facultativa de la Obra, y totalmente al margen de ésta, la contraorden de decapitar los pilares 10 cm , contraorden que fue acatada por D. Benedicto, encargado de la subcontratista "Ancla Editar, S.L.". Es cierto que la citada testigo es de referencia , ya que declara que llegó al conocimiento de este dato tras una conversación con D. Benedicto, pero, atendido a que dicho testimonio no ha sido contradicho, ni por D. Benedicto, ni tampoco por D. Carlos José, ya que ninguno de los dos compareció, pese a testar propuesta y admitida su declaración como testigos, a prestar declaración en los presentes autos , y constatada, tras el visionado de las cintas videográficas, la sinceridad, claridad y uniformidad en la declaración de la testigo, este Tribunal comparte el criterio del Juzgador de instancia al considerar el elevado grado de credibilidad de dicha declaración.

2ª) Como declararon los tres peritos, incluido el propuesto por la parte actora-apelante, efectuada la medición de la altura a la que se levanta el entarimado, no se estima necesario proceder a una nueva medición hasta la terminación del proceso de encofrado. El propio perito de la actora declaró que las dos mediciones efectuadas por los dos Técnicos eran suficientes en cuanto a la comprobación de la altura del entarimado, y que , una vez realizado el entarimado, si se revisó la altura, no es necesario volver a medirla.

TERCERO.- En consecuencia, acreditado que, según se deriva del proyecto de obra, la altura señalada para el encofrado se encontraba incluso algo por encima a la administrativamente exigida, acreditado que se procedió a la medición de la altura tanto a efectos de proceder a la instalación del entarimado, como también posteriormente a la finalización del mismo, acreditado que la Dirección Facultativa visitaba cuanto menos semanalmente la obra , acreditada la existencia de una contraorden, ajena a la Dirección Facultativa, en la que se ordenó recudir los pilares 10 cm., y constatado también la dificultad de apreciar la variación de altura del encofrado, debido a la multitud de puntos de sujeción del mismo existente, hasta que no es retirado el entarimado, ha de concluirse que no se observa la existencia de falta de diligencia alguna por la Dirección Facultativa de la Obra, que no tenía modo de conocer ni prever que no hubiera sido respetada la altura resultante de las mediciones efectuadas , por lo que los daños ocasionados como consecuencia de la falta de la adecuada altura del encofrado lo son únicamente como consecuencia de la ejecución de una contraorden no procedente de la Dirección Facultativa. Es evidente que , si a pesar de que por la Dirección Facultativa se hubiese cumplido estrictamente el régimen de visitas y de vigilancia, se hubiese producido igualmente la construcción a inferior altura a la legalmenete prevista para el encofrado, el error y consiguiente responsabilidad sería atribuible, ya fuera por error de medición, de cáluco en el proyecto o por cualquier otra circunstancia a la Dirección Facultativa; sin embargo, en el presente supuesto no ha quedado acreditada la existencia de error alguno, sino la existencia de una contraorden, ajena a la Dirección Facultativa cuando esta ya tenía realizado el entarimado, ordenando la rebaja de los pilares en 10 cm. , lo cual no puede atribuirse a la Dirección Facultativa, ni siquiera como posible falta de vigilancia ya que ni era previsible que se produjera una desobediencia de las órdenes facilitadas y ejecutadas en la construcción del entarimado que sirve de base al encofrado, ni tampoco era posible apreciar a simple vista (pues ya hemos dicho que no había razón alguna para realizar una nueva medición) los efectos de la contraorden hasta que se procediera a la retirada del entarimado.

CUARTO.- En lo que concierne a la cuantía de la indemnización, no solo el documento nº 12 acompañado con la demanda fue objeto de impugnación, sino que además dicho documento no fue ratificado en el acto de juicio por el legal representante de la mercantil emisora (mercantil Grupeña 2000), por lo que tampoco se ha podido obtener información suficiente respecto cuáles fueran los trabajos a los que el mismo se refiere, motivos éstos por los que en modo alguno puede considerarse que dicho documento reúna los requisitos necesarios para que pueda producir efectos probatorios.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil "Jestinfa, S.L".

Impugnación formulada por la mercantil "Quantitas , S.L.".

QUINTO.- Se alega por la citada mercantil ahora recurrente (constructora con la que la parte actora contrató la ejecución de la obra y que a su vez subcontrato con la mercantil "Ancla Editar, S.L."), que la misma no tuvo nada que ver con el proceso constructivo, ni, por lo tanto procedía estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en virtud de lo cual fue traída al presente pleito.

Si se formuló demanda contra la ahora apelante es porque se solicitaba su condena como demandada que es. En el caso presente, si bien en el escrito de ampliación de demanda no se concreta nada en el suplico, es precisamente porque se trata de una ampliación por lo que , salvo en cuanto a la persona del nuevo demandado, en todo lo demás está existiendo una remisión tácita al escrito de demanda principal, como así se desprende claramente, tanto del escrito de ampliación, en que, de conformidad con lo establecido en el art. 420 L.E.C., sólo se añaden a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir; como del suplico de la ampliación en que se remite expresamente al escrito de demanda inicial. En cualquier caso la voluntad de la actora esta clara , como así se confirma de la lectura del recurso de apelación en que se solicita expresamente, como responsable solidaria, la condena de la demandada.

En lo que concierne a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la reciente STS Sala 1ª de 7 septiembre 2006 recuerda que "La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo Sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002 EDJ 2002/46487, 2 de abril de 2003 EDJ 2003/6557, 18 de junio de 2003 EDJ 2003/35112 y, entre las más recientes , 21 de enero de 2006 y 31 de mayo de 2006 EDJ 2006/80811 ). Pues bien , en atención a la finalidad de esta institución de origen jurisprudencial, esta Sala declara que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SS.T.S. de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977 EDJ 1977/346, 24 de noviembre de 1998 EDJ 1998/27976, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225506 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los Derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la Resolución (S.S.T.S. de 4 de junio de 1999 EDJ 1999/13366 y 30 de septiembre de 1999 EDJ 1999/33314 ) de manera directa y no meramente refleja (SST.S. de 2 de abril de 2003 EDJ 2003/6557 , y 18 de junio de 2003 EDJ 2003/35112, 22 de abril de 2005 EDJ 2005/55125 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 EDJ 2006/31767 )". En el supuesto contemplado en los presentes autos es evidente que entre la mercantil subcontratista "Ancla Editar , S.L." y la mercantil ahora apelante existía una vinculación subjetiva derivada del contrato de subcontratación en su día suscrito, por lo que la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en modo alguno puede decirse haya sido estimada sin fundamento jurídico.

En todo caso, la parte apelante parece no tener en cuenta que cuando el Tribunal Supremo afirma, como así sucede realmente , que en las acciones derivadas del art. 1591 CC no es necesario demandar a todos los implicados en el proceso constructivo, no lo hace reconociendo un Derecho o situación de privilegio a favor del implicado no demandado, al que, en su caso, podría serle exigida la correspondiente responsabilidad a través de las relaciones internas con los otros demandados, sino como medio para que la fundada pretensión de la parte actora no se vea innecesariamente retrasada como consecuencia de la alegación , por alguno de los demandados, de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Así la también reciente STS de fecha 8 mayo 2006 señala: "...esta Sala de Casación Civil ha declarado que no opera la institución de litisconsorcio pasivo necesario en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil, por lo que no se hace preciso la llamada al pleito de todos los intervinientes en el hacer edificativo, dado el principio de solidaridad", para, a continuación añadir: "... ante estas situaciones los perjudicados pueden dirigirse contra todos o algunos responsables civiles -en concreto los mas significativos e identificados- , sobre todo cuando no se ha demostrado que los no llamados al pleito hubieran actuado con plena autonomía y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que procedan en su caso, (Sentencias de 15-10-1996 EDJ 1996/6806, 22-3-1997 EDJ 1997/2379, 23-12-1999 E.D.J. 1999/40543 y 6-5-2004 EDJ 2004/26202 )". Acreditada la relación pues de la mercantil ahora apelante con la otra mercantil por ella subcontratada, queda al arbitrio de la parte actora demandarla o no. Constando que en el presente caso ha sido demandada mediante ampliación de demanda, ello no supone obstáculo alguno para afirmar que ha quedado válidamente constituida la relación jurídico procesal, por lo que no se alcanza a comprender el objetivo y sentido del motivo de apelación formulado , que debe ser desestimado.

SEXTO.- En lo que respecta a la culpa in vigilando y la responsabilidad en que hayan podido incurrir el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico , nos remitimos a la ya señalado al respecto al resolver el recurso formulado por la mercantil "Jestinfa, S.L.".

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil "Quantitas, S.L.".

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a las partes apelantes las costas causadas en esta alzada como consecuencia de la interposición de sus respectivos recursos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación de los recursos de apelación deducidos respectivamente por las representaciones legales de la mercantil "Jestinfa, S.L." y de la mercantil "Quantitas, S.L." contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Elche, de fecha 29 de Julio de 2005, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición a las mercantiles apelantes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de la interposición de sus respectivos recursos de apelación.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.