Sentencia Civil Nº 354/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 122/2006 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00354/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION 122/2006

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 21 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO 1108/03

DEMANDANTES/APELANTES: DON Joaquín ,

DOÑA Estíbaliz

PROCURADOR/A: DOÑA Mª DEL MAR DE VILLA MOLINA

DEMANDADO/APELADO: CONSTRUCCIONES, INMUEBLES Y VIVIENDAS,

S.A.

PROCURADOR/A: DON ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

DEMANDADO/APELADO: ACS, PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES,

S.A.

PROCURADOR/A: DON JOSE LLEDO MORENO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA Mª JESÚS ALÍA RAMOS

SENTENCIA Nº 354

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Mª JESÚS ALÍA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1108/2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Joaquín y Estíbaliz , representada por la Procuradora DOÑA Mª DEL MAR DE VILLA MOLINA, y CONSTRUCCIONES, INMUEBLES Y VIVIENDAS, S.A. (CIVISA), representada por el Procurador DON ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, y de otra, como apelado DRAGADOS, S.A., representada por el Procurador DON JOSE LLEDO MORENO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de Febrero de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar de Villa Molina actuando en nombre y representación de D. Joaquín , y de Dª Estíbaliz , y se condena a la entidad Civisa, S.A. a que satisfaga a los demandantes la factura que en ejecución de Sentencia éstos acrediten como satisfecha por haber llevado a cabo únicamente de las siguientes partidas:

a) ZONA DE COCINA-TENDEDERO.- Proceder a la lechada de los azulejos de la cocina.

b) BAÑO DEL FONDO.- Subsanación de pequeñas cejas en las uniones de las piezas.

c) BAÑO PRINCIPAL.- Sustitución de la bañera de hidromasaje del baño principal instalada por el modelo Levante de Roca, así como sustitución de la pieza de mármol del faldón de la bañera de hidromasaje por otra que permita la ventilación al motor eléctrico, tipo rejilla metálica desmontable.

d) DORMITORIO DE SERVICIO.- Sustitución de una pieza de mármol base deteriorada que sirve de encastre al plato de la ducha.

e) DORMITORIO SECUNDARIO.- Revisar y corregir ruidos residuales de succión de algunos desägues de evacuación de aguas de los lavabos.

f) PARQUET.- Proceder al acuchillado total del parquet de la vivienda, resolviendo los defectos de colocación de los rodapiés.

g) CARPINTERÍA.- Remate adecuado de los acabados de madera y/o DM de los capialzados de los huecos de ventanas y puertas; cuadrar uno de los tiradores de la puerta del frente de un armario que se encuentra en altura y sin guardar similar distancia respecto de la junta central.

Asimismo se condena a Civisa, S.A. a que indemnice a los demandantes en las siguientes cantidades:

a) 600 euros correspondientes a gastos de guardamuebles

b) 3.662,10 euros correspondientes al hospedaje durante el tiempo que se proceda al acuchillado del parquet

c) 180 euros por la conexión a Internet

Se absuelve a la entidad Dragados, Obras y Proyectos, S.A. de los pedimentos que contra la misma se formulaban mediante la demanda.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas entre la demandante y la entidad Civisa, S.A.

Se imponen las costas causadas a la entidad Dragados, Obras y Proyectos, S.A. a la parte demandante.". Notificada dicha resolución a las partes, por Joaquín , Estíbaliz y CIVISA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que IMPUGNA. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de Mayo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JESÚS ALÍA RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La respectiva representación procesal de la demandada Construcciones, Inmuebles y Viviendas, S.A. (CIVISA) y de los actores don Joaquín y doña Estíbaliz interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda formulada por éstos últimos contra la promotora CIVISA y la constructora Dragados Obras y Construcciones, S.A. (posteriormente absorvida por ACS, Proyectos, Obras y Construcciones, S.A.), mediante la cual, con base en los arts. 1088, 1101, 1254 y siguientes, y 1591 todos ellos del Código Civil , solicitan la condena de las demandadas a pagarles la cantidad de 26.860 euros en concepto de reparación de la vivienda -ático B de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid- comprada mediante escritura pública de 23 de mayo de 2002 a CIVISA, y, la de 22.793'67 euros en concepto de estancia de la familia Joaquín , durante el plazo de un mes que duren las obras, en un hotel, y el traslado de sus enseres a un guardamuebles, en concepto de daños y perjuicios; y, c) los intereses legales devengados por estas cantidades desde el momento de la interpelación judicial.

La sentencia de instancia, tras considerar que ninguno de los defectos relacionados por el perito don Rodrigo tienen la consideración de ruina funcional, apreciar la falta de legitimación pasiva de Dragados Obras y Proyectos, S.A. en la acción ejercitada por defectuoso cumplimiento del contrato de ejecución de obra, y analizar cada uno de los defectos detectados por la actora, estima parcialmente la demanda, condenando a CIVISA a pagar a los actores la factura que en ejecución de sentencia aquéllos acrediten como satisfecha por haber llevado a cabo las partidas que se relacionan en el fallo, así como a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 600 euros por gastos de guardamuebles, 3.662'10 euros por hospedaje durante el tiempo que proceda al acuchillado del parquet, y 180 euros por la conexión a Internet, absolviendo a Dragados e imponiendo las costas causadas a ésta a los demandantes.

El recurso de la parte actora se basa en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la memoria de calidades sí está aportada a los autos, lo cual, entienden los recurrentes, es motivo suficiente para acordar la reparación y valoración de los defectos, admitidos y probados, relativos al diferente amueblamiento del frigorífico, el no encastramiento de los espejos de los baños, y la pintura y acabados finales; 2) Infracción del artículo 1591 CCivil , por considerar que los defectos que presenta la vivienda de los actores deben ser calificados como constitutivos de ruina funcional y, por ello no puede absolverse a Dragados de su responsabilidad como constructora; 3) Infracción del artículo 1107 CCivil por error en la apreciación de la prueba e incongruencia de la sentencia al no condenar al pago de todos los gastos por la desocupación de la vivienda mientras se reparan los defectos apreciados; y, 4) Indebida aplicación del art. 394 LEC en relación con el artículo 24.1 CE respecto a la condena de las costas causadas a Dragados, por existir suficientes dudas respecto a su responsabilidad como ejecutante de la obra.

El recurso de CIVISA se basa en los siguientes motivos: 1) Infracción de los arts. 216 y 218 LEC al prescindir el Juzgador de la acción por responsabilidad de defectos de construcción ejercitada por los actores en base al art. 1591 CCivil contra CIVISA y DRAGADOS, prescindir de ésta constructora y alterar la causa de pedir; 2) Infracción del artículo 12.2 LEC por no apreciar litisconsorcio pasivo necesario llamando a arquitectos y aparejadores en la acción de responsabilidad decenal ejercitada al amparo del artículo 1591 CCivil ; 3) Infracción de la doctrina jurisprudencial que entiende como vicios ruinógenos todos los vicios funcionales que exceden de simples imperfecciones; 4) Infracción de las reglas sobre la apreciación crítica de la prueba en cuando a los defectos que se ordena arreglar, como la bañera y el parquet; 5) Transformación de una petición de condena al pago, en una acción por daños y perjuicios, e infracción del artículo 1591 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, pues su remedio es la reparación "in natura" y no la solicitud de una indemnización que sólo procede en casos muy específicos; y, 6) Infracción de los arts. 219 y 220 LEC declarar daños y perjuicios con condena de futuro en su realidad, cuantía y alcance, en orden a los gastos por salida del inmueble mientras se realiza la reparación.

SEGUNDO.- La definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, evolucionando desde el concepto de ruina física hasta llegar al de ruina funcional, al señalar que el término de ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción, en el que confluyen intereses y supuestos complejos, de no siempre fácil delimitación de las responsabilidades respectivas (Sentencias 8 junio 1987; 31 octubre 1979; 11 enero 1982; 30 septiembre 1983; 17 febrero 1984 y 20 diciembre 1985, etcétera, que cita la sentencia de 16 noviembre 1996 ).

Este concepto amplio de ruina, puesto en relación con los vicios que se constatan en los dos dictámenes periciales obrantes en autos, ilustrado el de la actora con fotografías, dejan poca duda respecto a la correcta calificación que de este punto se hace en la sentencia recurrida, debiendo entenderse que las deficiencias apreciadas en la vivienda consisten en defectos de fácil subsanación que no la privan de su aptitud para ser habitada, constituyendo meras imperfecciones que en modo alguno hacen la construcción inadecuada o impropia para el uso al que se encuentra destinada, y sólo pueden llegar a generar cierta incomodidad subsanable, que en modo alguno alcanzan el concepto de ruina, ni siquiera en sentido leve, que contempla el artículo 1591 CCivil .

La parte actora en su recurso sostiene que los defectos consistentes en desprendimientos de numerosas tablas del parquet, roturas y desconchones en la fachada de ladrillo, deficiencias en el solado y en la carpintería de la vivienda, deben ser calificados como constitutivos de ruina funcional. Sin embargo, con independencia de no merecer los mismos la consideración de ruinógenos atendidas las periciales, olvidan los recurrentes que de tales deficiencias, la sentencia rechaza los relativos a los remates de fachada, admite el acuchillado del parquet, estima el solado únicamente del cuarto de baño del fondo, y no admite en su totalidad los defectos alegados de carpintería, y, no obstante, el recurrente sólo expresa los citados vicios para fundar en ellos su pretensión de calificarlos como constitutivos de ruina funcional, pero no discrepa de la conclusión particularizada de los mismos realizada por el juzgador de instancia, que por ello en definitiva viene a admitir.

TERCERO.- Argumenta la sociedad apelante en el primer motivo de recurso que el juzgador de instancia al prescindir de la acción por responsabilidad de defectos de construcción ejercitada por los actores en base al art. 1591 CCivil contra CIVISA y DRAGADOS, así como de ésta, ha alterado la causa de pedir.

El motivo de impugnación debe rechazarse. La congruencia de la sentencia, según reiterada doctrina jurisprudencial, ha de venir determinada por la adecuación o correspondencia de su fallo con la "causa petendi" de la demanda (acontecimiento histórico o relación de hechos que le sirven de soporte fáctico) y el "petitum" de la misma, no con la fundamentación jurídica de ésta, ya que el principio "iura novit curia" permite al Tribunal de instancia aplicar los preceptos que considere aplicables, aunque no sean los invocados por las partes, siempre que respete y no altere los supuestos fácticos integradores de la "causa petendi", los cuales han de ser siempre mantenidos, como ha ocurrido en el presente caso, en que aducida y probada por el actor la existencia de unos vicios de construcción en su vivienda (relación de hechos o soporte fáctico de la demanda), la sentencia condena a la entidad promotora, conforme a lo pedido, a pagar el importe correspondiente a la reparación de tales vicios, los admitidos, aunque los mismos no sean constitutivos de ruina, sino por ser derivados del incumplimiento del contrato de compraventa de la vivienda por dicha entidad, teniendo concretamente declarado el Tribunal Supremo que no se altera la causa de pedir, ni, por tanto, se incurre en incongruencia, por la circunstancia de que a la defectuosa ejecución de la obra que de los aportados hechos se deriva no corresponda el calificativo de "ruina" que la demanda le atribuye y sí el de incumplimiento contractual que la resolución impugnada aprecia -Sentencia de 22 de abril de 1988 -, pues el contrato no está cumplido mientras su ejecución sea defectuosa o viciosa, procediendo a establecer la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1101 CCivil ).

CUARTO.- El motivo segundo del recurso de la promotora debe ser igualmente desestimado. La entidad recurrente viene de nuevo a suscitar implícitamente el tema de la determinación de las causas de los vicios de que adolece la vivienda de los actores para tratar de este modo de responsabilizar a los técnicos -arquitecto y aparejador- que intervinieron con el ejercicio de sus respectivas funciones cuando se ha considerado probado que tales defectos de construcción concurrente en la ejecución material de la obra, no constituyen vicios ruinógenos, sino incumplimiento contractual por parte de la entidad promotora, quien, podrá repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (STS de 10 de octubre de 1992 ).

QUINTO.- Examinadas las actuaciones puede comprobarse la existencia en las mismas de la memoria de calidades que el juzgador de instancia, erróneamente, consideró no aportadas, estando la misma incorporada como anexo al informe pericial acompañado con la demanda, obrando a los folios 81 y 82, donde se observa que en el capítulo relativo a "Alicatados y chapados" se recoge, en efecto, la observación de "Espejo encastrado en todos los baños", por tanto, constatándose por las pruebas periciales que todos los espejos de la vivienda se han colocado sobre la piedra y no encastrados, aunque su colocación es correcta, tal cambio de detalle supone un incumplimiento de la memoria de calidades, por lo que procede acceder a la indemnización por dicho concepto -rectificación de su colocación- ascendente según el perito don Rodrigo a 1.350 euros.

Otro tanto sucede con el amueblamiento del frigorífico, el cual no es de la misma calidad ni acabado de terminación que el resto de los muebles de cocina amueblada entregada, cuyo coste de cambio por el mueble adecuado es de 180 euros.

Cuestión distinta es la relativa a la partida de pintura y acabados finales, cuya reclamación por los actores no fue rechazada por el juzgador de instancia por la estimada falta de aportación de la memoria de calidades, sino porque "no se concreta suficientemente la extensión de tales defectos por lo que es imposible apreciar tanto su calificación como la atribuibilidad de los mismos", sin que los recurrentes hayan alegado nada al respecto sobre este extremo tendente a desvirtuar tal conclusión.

SEXTO.- Dice la sociedad apelante en el apartado d.- del recurso "Decisión de juzgado sobre la procedencia y/o extensión de algunos de los defectos que se ordena arreglar, entre otros la bañera y el parquet. Infracción de las reglas sobre la apreciación crítica de la prueba (316, 326,3; 348; 37; 384 de la LEC) y su reflejo en sentencia según el 2182 LEC)" (sic). Pues bien, además de lo farragoso que resulta el motivo de recurso alegado, la recurrente no manifiesta absolutamente nada en qué estima consista la infracción denunciada, pues precisamente el juzgador ha resuelto sobre dichos dos elementos sobre la base de las periciales obrantes en autos.

SEPTIMO.- CIVISA acusa infracción del artículo 1591 del CCivil y de la jurisprudencia que lo desarrolla en orden a la transformación de una petición de condena al pago en una acción por daños y perjuicios, sostiene que el remedio de la responsabilidad de vicios constructivos del art. 1591 CC es la reparación "in natura", no la solicitud de una indemnización que sólo procede en casos muy específicos que indica.

El motivo debe rechazarse por dos razones fundamentalmente, primera, porque como ya se ha expresado no se ha considerado que se trate de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 CC , sino incumplimiento o cumplimiento contractual defectuoso por la promotora de su obligación de entrega (art. 1101 CCivil ) de lo que para ella construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio; y, segunda, que la jurisprudencia ha considerado, como recoge la STS de 27 septiembre 2005 , "que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 CC (S . d ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho"; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 CC , requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales"", siendo éste supuesto el que se da en el presente caso, donde los actores desde los tres días siguientes de la escritura pública de compraventa comunicaron la existencia de defectos y han ido reparándose, si bien alguno no a satisfacción de los actores, que por ello han optado por la indemnización, en lugar de la reparación in natura.

OCTAVO.- Indemnización por desocupación de la vivienda mientras se reparan los defectos apreciados. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por ambas partes litigantes, ninguno de cuyos argumentos procede admitir, por estimar, como así lo considerara el juzgador de instancia, que por el desalojo por dos semanas para la realización del acuchillado del parquet, únicamente procede indemnización por pernoctar, puesto que los gastos de manutención existirían igualmente en el caso de vivir en la casa.

Sin que de otra parte, consista en condena de futuro como alega la demandada, puesto que la sentencia fija una cantidad concreta y determinada para atender al perjuicio que se causa a los actores con motivo de realizar tal reparación del parquet.

NOVENO.- Por lo que concierne al último motivo del recurso de la parte actora, concurriendo las circunstancias de excepción a la imposición de costas previstas en el artículo 394.1 inciso último LEC -dudas de hecho o de derecho-, procede su estimación, y, en consecuencia, no hacer especial declaración de las costas causadas en primera instancia a Dragados Obras y Construcciones, S.A. (posteriormente absorvida por ACS, Proyectos, Obras y Construcciones, S.A.).

DECIMO.- Consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por los actores, y desestimar el formulado por la demandada, y de acuerdo con los artículos 394 y 398 LEC , no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de los actores, e imponer a la demandada las costas devengadas por su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de don Joaquín Cristal y doña Estíbaliz y DESESTIMANDO el recurso formulado por CIVISA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 21 de Madrid con fecha 18 de febrero de 2005, recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae debemos REVOCAR y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de condenar a CIVISA a pagar a los actores la cantidad de MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS (1.530 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia impugnada, así como no hacer especial declaración de las costas causadas en primera instancia a Dragados Obras y Construcciones, S.A. (posteriormente absorvida por ACS, Proyectos, Obras y Construcciones, S.A.); sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de los actores, e imponiendo a la demandada las costas devengadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª JESÚS ALÍA RAMOS; hallándose celebrando la Audiencia Pública la Sala que la dictó; doy fe.