Sentencia Civil Nº 354/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 108/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 354

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS/SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 108 de 2008 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 411 de 2007, del Juzgado de

Primera Instancia nº Cuatro de Burgos ,en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2007, y Auto Aclaratorio de 13 de Noviembre de 2007, siendo parte, como demandante-apelante D. Marco Antonio , representado en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García- Gallardo Gil-Fournier, y de otra, como demandada-apelada DOÑA Dolores , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por la Letrada Doña Soledad Díaz Minguez; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Gutiérrez Benito en representación de D. Marco Antonio debo declarar y declaro la Disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Marco Antonio y Dª Dolores , debiendo mantener y mantengo las medidas acordadas en el Procedimiento de Separación seguido ante este Juzgado con el nº 205/2.005 , ampliándose los fines de semana en los que el padre esté con sus hijos, en los que podrá estar con ellos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la hora de entrada al mismo. En cuanto a los martes y jueves, en los que el padre podría estar las tardes con ellos, igualmente se amplía en el sentido de que los menores podrán comer con su padre en el domicilio paterno (debiendo recogerlos a la salida del colegio y reintegrarles por la tarde). Debiendo el demandante asumir los gastos de mantenimiento, seguro, impuesto municipal de circulación de vehículos a motor y alquiler de plaza de garaje que genera el uso y disfrute del vehículo marca Fiat Ulises, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.- El Auto Aclaratorio de fecha 13 de Noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 , en los términos solicitados por la Procuradora Sra. Manero Barriuso en la citada representación a los que se hace referencia en los Razonamientos Jurídicos de esta Resolución y que aquí se dan por reproducidos".

SEGUNDO.- Por resolución de fecha dos de Junio del corriente año, se acordó admitir y declarar pertinente la practica de las pruebas pericial y documental propuestas respectivamente por el demandante-apelante y demandada-apelada, con el resultado que obra en el procedimiento.

TERCERO.- Seguido en recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día once de Septiembre del corriente año, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas y el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera parte del escrito de Recuso de Apelación se refiere al régimen de guarda y custodia de los menores hijos de los litigantes. En este apartado impugnativo se platean tres cuestiones sucesivas. En primer lugar, se solicita la atribución de la guarda exclusiva al padre-apelante; en segundo lugar, se solicita un régimen de custodia compartida en periodos anuales y, por último, se plantea el derecho del padre a obtener información sobre los estudios de sus hijos.

Como punto de partida, procede significar que la parte apelante, pese a invocar en dos ocasiones la infracción del art 24 CE , en un caso, en relación con la negativa a la admisión de la ratificación de la prueba pericial y, en el otro, en relación con la falta de pronunciamiento sobre uno de los extremos del suplico de la demanda, es lo cierto, por un lado, que no se solicita Nulidad alguna de actuaciones a los efectos del art 227-1 LECv , por lo que este Tribunal en aplicación del art 227-2 LEC y del art 465-3-2º LECv , no puede decretar la infracción de esos precepto y, en todo caso, por otro lado, en cuanto a la falta de ratificación del informe pericial injustificadamente denegado en la instancia, este Tribunal ha admitido su práctica en la Alzada y así se practico en vista oral y con plena contradicción. Por último, en cuanto a la posible incongruencia, la propia parte recurrente dice que puede subsanarse por esta Tribunal, por lo que ninguna de las cuestiones indicadas referentes a la vulneración del art. 24 CE pueden estimarse.

1.- Atribución de la guarda y custodia al padre-recurrente.

Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia de los menores hay que tener presente que toda ruptura matrimonial o de relación "more uxorio" al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores, debiendo necesariamente encomendarse la custodia exclusiva de los mismos a uno de ellos o en una forma compartida, pero sucesiva, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos.

El principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto, deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil . Así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996 , así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos. Este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho -deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

El desarrollo argumental del recurso de apelación objeto de esta causa, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC , que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, con relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar. De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, sólo en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material. Por ello, en el ámbito de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang"- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

En nuestro caso, la atribución de la guarda y custodia de los menores, aún de corta edad, se determinó por los propios esposos de mutuo acuerdo en el previo proceso consensuado de separación, a la madre con una situación de patria potestad compartida y con un amplio régimen de vistas en favor del padre, incluso aumentado y ampliando en este proceso de divorcio a favor del padre-recurrente.

Ese convenio de firmó hace poco mas de tres años y resulto aprobado y aceptado judicialmente por Sentencia de separación de mutuo acuerdo de abril de 2005 ; sin que desde ese momento se hayan acreditado circunstancias que justifiquen de forma sustancial y relevante que sea conveniente cambiar el régimen de guarda sustrayéndoselo a la madre y con atribución exclusiva al padre. Mas bien al contrario, lo derivado del informe pericial y de su ratificación ante este Tribunal pone de manifiesto que no se aprecia ningún factor relevante que implique un beneficio derivado del cambio de custodia. Asimismo, la perito Judicial indica que toda modificación de la custodia en niños pequeños supone un periodo de desestabilización por cambio de casa, de estilo educativo, de pautas de actuación, lo que no es beneficioso para los menores, como tampoco les beneficia el cambio en relación con el diferente estilo educativo de los padres.

En definitiva, no concurre prueba de la inexcusable necesidad del cambio de guarda respecto de lo pactado en el convenio de separación, ni se ha acreditado que el cambio solicitado pueda ser beneficioso para los menores, ni que en estos tres años desde la Sentencia de mutuo acuerdo las pautas educativas de la madre hayan sido perjudiciales y que sea conveniente un cambio radical del régimen guarda establecido. En este sentido en el informe pericial se dice: "Alejandro de 7 años de edad ha realizado segundo de educación primaria en el colegio Jesuitas. De la información aportada por los profesores se desprende que a pesar de haber superado los objetivos del curso ha recibido clases de apoyo en las materias lecto-escritura y matemáticas durante el horario escolar. La realización de tareas y motivación frente al estudio es una constante habitual durante el curso así como la estimulación y apoyo que se le proporciona al menor. No presenta comportamientos ni conductas inadecuadas en clase siendo, la integración con sus compañeros adecuada.

Enrique de 6 años de edad ha realizado 3º de infantil en el mismo colegio que sus hermanos. Según refiere el tutor del menor el rendimiento académico es el esperado para su edad, encontrándose adoptado e integrado con su grupo de iguales y no mostrando conductas inapropiadas o llamadas de atención.

Carla de 4 años de edad ha finalizado 1º de Educación Infantil en el mismo centro educativo. De la información aportada se desprende que la menor presenta un desarrollo evolutivo normal.

Asimismo informan que los menores acuden puntualmente acompañados de su madre y/o cuidadora siendo la asistencia normal. Las condiciones higiénico sanitarias son adecuadas. Ambos progenitores han acudido al centro educativo a interesarse por la marcha escolar de sus hijos durante el curso escolar 06-07.

Los menores se muestran colaboradores y abordables contestando a las preguntas de las entrevistadoras. De las entrevistas concluimos que ambos tienen asumida la separación de sus padres, manteniendo una vinculación afectiva y estrecha relación con ambas figuras sin posicionarse a favor de uno y otro.

Con respecto a las deficiencias que presentan los menores según D. Marco Antonio y teniendo en cuenta entrevistas y pruebas aplicadas a los mismos así como la información facilitada por el profesorado: No se perciben, con respecto a la alimentación, higiene y vestimenta y en temas educativos deficiencias que sean una constante y un inadecuado ejercicio del rol custodio".

2.- Custodia compartida por periodos anuales.

El concepto de la custodia compartida se incorpora en el plano legislativo a nuestro Ordenamiento Jurídico, pues la jurisprudencia ya venia admitiendo esta figura, en la reforma del art. 92 CCV operada por la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos se regula en el art. 92-5 CCV para el supuesto de acuerdo entre los cónyuges litigantes articulado en el convenio regulador o en el curso del proceso. Por su parte, si no concurre ese acuerdo y no se dan los presupuestos del apartado cinco, la admisión de la custodia compartida es excepcional y limitada, tal y como se deriva del art. 92-8 CCv , que dice: "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Para realizar una aproximación correcta al concepto de custodia compartida debe tomarse como punto de partida lo resuelto en la STC 4/2001, de 15 de enero , en la que se dice que: "La Audiencia Provincial, en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, ha valorado las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) y ha justificado la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar «su buen desarrollo personal y social» para «favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores», de forma que el niño «sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida». Este razonamiento puede ser discutido, como lo hace la recurrente en su demanda, pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión adoptada en ejercicio de la potestad que el Art. 117.3 y 4 CE reconoce a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (STC 24/1990, de 15 de febrero F. 4 )".

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párr. 2, CC ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, Reglas 1.ª y 3 .ª), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero [RTC 1987, 100 AUTO ]). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre (RTC 1984, 120), FJ 2 .º, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la Jurisdicción Civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo [RTC 1985, 328 AUTO], y 291/1994, de 31 de octubre [RTC 1994, 291 ]). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio (RTC 1986, 77 ), "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".

Esta resolución, así como las resoluciones de las Audiencias Provinciales que admiten esta figura de la custodia compartida, ya sea en la dimensión de mantener en el mismo domicilio a los hijos y de alternarse los padres en su custodia, o en establecer dos domicilios, si la capacidad económica de la familia lo permite, y alternarse los hijos en cado uno de los domicilios un tiempo bajo la custodia del padre y otro bajo la custodia de la madre, sólo se fundamentan en el "beneficio del menor"; y ello en atención a su edad, a sus circunstancias escolares, a su más fluida relación con padres y abuelos, y en definitiva a su estabilidad personal, afectiva y familiar, y siempre con la consideración de no separar a los hermanos.

El derecho-deber que implica el régimen de custodia debe afectar con igual intensidad al padre que a la madre, pues sus sentimientos hacia los hijos se presumen idénticos, y también se presumen idénticas sus capacidades para el adecuado ejercicio de las funciones propias del régimen de custodia. Por ello, sólo el interés de los hijos, su beneficio y el adecuado desarrollo de su personalidad deben ser los criterios que determinen la atribución conjunta de la custodia o, en su caso, de desestimar esa pretensión, pues en materia de Derecho de Familia, como se ha expuesto, no concurren normas de "ius cogens", sino criterios de oportunidad y de beneficio e interés de los hijos. Son muchas las doctrinas y conceptos jurídicos que se han planteado sobre la custodia compartida: Single Custoy, Split Custody, Joint Custody, Bird`s Custody, pero lo cierto es que la de controversia suscitada relativa a la guarda y custodia habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del CC . y a ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación" y que como recuerda la AP Madrid, Sección 22ª. 15-2-2005 : "la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad".

En nuestro caso, el padre demandante y recurrente solicita la custodia compartida con su esposa en relación con los tres hijos del matrimonio. A esta petición se opone el Ministerio fiscal y la parte demandada en el presente proceso de divorcio que solicita la custodia exclusiva a favor de la madre y un régimen de vistas a favor del padre. En orden a analizar esta pretensión del recurso, procede verificar los requisitos que exige el art 92-8 CCV y determinar si concurren en este caso:

1º.- Su admisión es excepcional y requiere, en consecuencia, un análisis detallado de las circunstancias concurrentes en la familia en litigio y en concreto de los siguientes factores: situación patrimonial y económica de la familia, disponibilidad de dos viviendas un lugar adecuado y que no estén muy distantes entre sí, o de rotación de los hijos en la vivienda familiar, capacidad y posibilidades de los hijos de asumir el cambio de vivienda o la presencia alternativa de los padres, edad de los menores y situación escolar, de salud y de relación con amigos y familiares, configuración de las visitas en los periodos de convivencia con uno de los cónyuges, capacidad de los padres de asumir de forma adecuada la alternancia en la guarda y la implicación de ambos progenitores en las taras del hogar. Ante todo, es esencial la plena capacidad de ambos progenitores para asumir tal responsabilidad tuitiva y en concreto: los antecedentes del caso en el sentido de si existía un cuidado compartido de los con anterioridad al cese de la convivencia y la fluidez en la comunicación entre los progenitores. Asimismo, son importantes situaciones como la unidad en el régimen de hábitos, horarios y organización entre ambos progenitores o cuando menos una gran semejanza, la existencia de unos horarios laborales que permitan a ambos cónyuges asistir a sus hijos, un ambiente familiar intacto, sano y equilibrado. Por último, debe de evitarse un cambio en el entorno social, familiar y educativo del menor y debe de concurrir una adecuada madurez y predisposición del menor, desaconsejándose tal régimen para los menores de corta edad.

2º.- Petición de una de las partes. Este requisito concurre en el presente supuesto, pues en la contestación a la demanda y en el recurso el padre solicita la custodia compartida, aunque concurre una manifiesta oposición de la madre a esta situación de guarda.

3º- Informe favorable del Ministerio Fiscal. En el presente supuesto el M. Fiscal no solo no realiza informe favorable, sino que solicita la custodia a favor de la madre y con visitas amplias a favor del padre como se deriva del escrito de impugnación del recurso de apelación (f. 331).

Sobre este requisito es cierto que la doctrina y en concreto en el encuentro Abogados, Fiscales, Secretarios y Jueces de Familia organizado por la Asociación de Abogados de Familia y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre del año 2005, se estableció en cuanto a este extremo la siguiente conclusión: "El informe desfavorable del ministerio fiscal, no impedirá en todo caso al juez aprobar la guarda y custodia compartida, si entiende que es lo más adecuado para el menor, porque de estimarse lo contrario, ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez. Si bien se estima conveniente suprimir que el informe del fiscal tenga que ser favorable, limitándose a indicar, como en el caso de la custodia compartida por acuerdo de los progenitores, que es necesario el previo informe del ministerio fiscal, con independencia del sentido del mismo." Sin embargo, no cabe sin más obviar lo que dice el precepto, optando por no aplicarlo y atender a lo que dice el apartado 6º del mismo artículo 92 del Código Civil ("el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal"), sino que, tratándose de una norma posterior a la Constitución, pudiera concurrir causa de inconstitucionalidad, como ya ha planteado por infracción del art 14 CE , del art 24 y del art 117 CE , la AP de Las Palmas Sección 5. 13-9-2006 , pues el legislador atribuye al Ministerio Fiscal funciones cuasi-jurisdiccionales al hacer depender la tutela efectiva de un informe favorable del Ministerio Fiscal. No obstante, en este caso el Tribunal entiende que con independencia del informe de Ministerio Fiscal no procede la custodia compartida por las razones que se expondrán y que, en consecuencia, no esta presente el requisito del "juicio de relevancia" entre la norma de dudosa constitucionalidad y la resolución del caso concreto a los efectos del art 35-2 LOTC .

4º.- En todo caso, y lo más importante y relevante, en general y en este caso en particular, es que se admitirá al custodia compartida en un proceso contencioso sólo si de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Es decir, el criterio restrictivo se impone por medio de una idea de exclusividad; de tal manera, que únicamente en un proceso contencioso se admitirá la custodia compartida si se fundamenta en que esta es la única posibilidad de proteger adecuadamente a los menores.

En nuestro caso, esta exclusividad no se produce por las razones que se detallan a continuación y porque ese interés de los menores, hijos de los litigantes, se considera mejor protegido con una custodia a favor de la esposa y un amplio régimen de visitas y de relación parental a favor del padre. Las razones para excluir la custodia compartida en este caso, además de la falta del inexcusable informe favorable del Ministerio Fiscal, son las siguientes:

1º.- El informe pericial obrante en la causa es categórico, pues considera que siendo la esencia del régimen de custodia compartida la presencia de la coparentabilidad, con la opción planteada por el demandante; "la coparentabilidad estaría vacía de contenido". En el acto del juicio la perito insistió en la coparentabilidad, lo cual en una guarda compartida por años queda excluida o muy limitada.

2º.- Un elemento esencial para posibilitar una custodia compartida es una buena relación y una adecuada comunicación entre los progenitores para favorecer precisamente el carácter compartido de la custodia. Pues bien, en este caso la perito judicial indica con contundencia que "en este caso no lo hay" y que hubo un conflicto y que desde entonces no concurre comunicación; lo cual se ha agravado en relación con el informe pericial en el dato de que el recurrente se ha mostrado a la defensiva y que no se ha podido conocer su personalidad en orden a valorar la adecuación de compartir tareas de guarda. Es decir, para que se pueda al menos plantear una posible guarda y custodia compartida es preciso una debida, fluida y cercana comunicación entre los padres, y por ello en el proceso contencioso se parte del requisito de la excepcionalidad; de tal manera, que no habiéndose acreditado esa fluida y cercana comunicación entre los padres, como lo demuestran sus posturas diferentes y divergentes sobre la guarda de sus hijos, no procede admitir el régimen de custodia compartida.

3º. El hecho de que la esposa haya precisado de alguna consulta médica especializada, como se ha indicado pericialmente, no es algo que justifique un cambio de la custodia, ni el establecimiento de un sistema de custodia compartida, pues no consta acreditado que esa asistencia médica sea permanente y mas allá de alguna ocasión y que haya influído en el régimen convivencial con los hijos. Asimismo, el hecho de que el estilo educativo de la madre sea mas permisivo y de "expresar mucho lo que siente", no es mas que un rasgo de la personalidad y una tendencia; y ello no inhabilita para la tenencia de la guarda de los hijos, ni justifica una custodia compartida en hijos de tan corta edad, para los que el cambio anual de pautas de educación, de vivienda y de régimen de guarda puede generar una desestabilización que en poco favorecerá el adecuado desarrollo de su personalidad y de sus capacidades intelectivas y volitivas; y ello al margen del amplio sistema de comunicación y relaciones parentales, como se dice en la mas reciente terminología derivada de la Normativa Comunitaria, en relación con el padre- recurrente.

En definitiva, no se observan en este caso los requisitos expuestos para configurar con adecuadas posibilidades de éxito y con plena aceptación de un régimen de guarda compartida, como único medio para proteger su superior interés de los menores y, ante todo, no concurre la plena capacidad de ambos progenitores para asumir tal responsabilidad tuitiva, con plena coparentabiliad, ni la unidad en el régimen de hábitos, horarios y organización entre ambos progenitores que determinarán unos adecuada estabilidad en la vida ordinaria de los menores.

3.- Derecho de información.

Es evidente el padre tiene pleno derecho, conforme al art.154 CCv a conocer la evolución académica de sus hijos y a recibir información relacionada con sus hijos sin ningún tipo de restricción y que tiene derecho a que esa información le sea entregada: tanto por el cónyuge custodio, como por las autoridades académicas y educativas. Por ello, debe de estimarse el punto 2-3 del escrito de demanda, supliendo la incongruencia omisiva, a los efectos del art. 218 LEcv , de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En lo relativo a la cuantía de los alimentos, procede significar que el concepto legal de alimentos nace de la idea de lo que es indispensable para el debido desarrollo de una persona en adecuadas condiciones de digna subsistencia. Es decir estaría caracterizado por cuatro notas esenciales:

a) No se puede fijar una cuantía preestablecida pues el concepto de alimentos estará en función de las concretas circunstancias de cada situación y dependerá de las necesidades del alimentista y de las posibilidades del alimentante,

b) Lo necesario para el alimentista no se fija como un máximo sino como un mínimo por lo que se utiliza la expresión: indispensable y la expresión sustento y en el caso de los hermanos la restricción es aún mas relevante, pues los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.

c) El concepto legal de alimentos no se vinculas a la comida o a la alimentación sino que se incluye la habitación el vestido y las necesidades médicas y

d) Para que se produzca ese de deber de prestar alimentos no es necesario que las necesidades del alimentista estén presentes en todos los ámbitos sino que basta con que precise de manera indubitada aluna de las posibles prestaciones alimenticias.

La deuda alimenticia como obligación de una persona de prestar alimentos a otra para su subsistencia nace como dice la STS de 1-03-2001 de la solidaridad familia y, por ello, indica: «Ante todo hay que decir que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Con este fundamento es preciso realizar algunas consideraciones en orden a perfilar el concepto de alimentos:

· Su contenido es diverso, pues incluye los siguientes necesidades: alimento en el sentido de alimento indispensable o sustento, habitación o lugar adecuado donde vivir, vestido, asistencia médica y sanitaria donde se incluirían los especificados en el último párrafo de gastos de embarazo y parto que no estén amparados pro seguro público o privado e incluso conforme al art 1894 CCv , se incluirían los gastos funerarios.

· Como toda deuda la obligación alimentaría, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.

· En lo relativo a su extensión debe de tenerse en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas;

Por último, procede significara que esa obligación alimenticia es mas rigurosa en el caso de los hijos que de otros familiares y, por ello, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39-3 CE y 110 y 154.1 CCV, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 CCV y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial (art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º CCV , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (SS.T.S. 5-10-1993; 16-7-2002 ). Asimismo, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el presente supuesto, para resolver la cuestión planteada, procede partir de un dato esencial, cual es: que en el proceso de separación consensuado en el año 2005, y cuando los menores tenían: 6- 4- 2 años, se pactó una concreta pensión alimenticia que en aquel momento era de 412,80 € por cada hijo y que se vienen a corresponder actualizada con los 1.300 Euros actuales. Esa cantidad se pactó como acto propio y libre de las partes y, por lo tanto, admitido y consentido por el esposo. Desde entonces y hasta la actualidad es preciso tomar en cuenta las siguientes consideraciones, en orden a valorar una posible reducción que se solicita de la cantidad alimenticia:

1º No han variado las circunstancias económicas de los esposos de forma sustancial, pues, tanto en el momento de la separación, como en la actualidad, tiene el esposo capacidad económica bastante para abonar la cantidad fijada y la ruptura matrimonial no suponía ningún desequilibrio económico entre los cónyuges, pues no se pacta pensión compensatoria en ningún sentido.

2º En la actualidad la capacidad económica del esposo es suficiente para abonar la cantidad fijada, lo cual no impide que la esposa también atienda necesidades de los hijos que deben ser acordes con las circunstancias y capacidad económica de sus padres, que son elevadas. Es decir, el padre asumió libremente una contribución de alimentos significativa de 412,80 Euros por hijo (f. 39) con sus actualizaciones; y ello implica que el padre hizo esa contribución, más las contribuciones que fueran precisas por la esposa, con lo que se garantizaba un alto nivel de bienestar en todos los ámbitos (educativo, sanitario, de alimentación, vestuario, etc) de los hijos del matrimonio. Es evidente, como se deriva de las declaraciones fiscales del recurrente y de la prueba documental, que, tanto cuando se hizo el convenio de separación como de hoy en día, el padre tiene capacidad más que suficiente para hacer una contribución económica a favor de sus hijos de 412 € por cada uno.

Asimismo, en cuanto a su alegato de que se han incrementado los gastos a consecuencia de haber adquirido una vivienda a raíz de la separación matrimonial, procede significar, por un lado, que a pesar de ello el esposo demandante de divorcio sigue manteniendo capacidad económica para atender las necesidades alimenticias de sus tres hijos, lo que tiene un alcance prioritario o inexcusable y, por otro lado, que ante la adquisición de una nueva vivienda, y antes de haber descartado otras posibilidades de residencia, debía de ser consciente de su primigenia obligación de prestar los debidos alimentos a sus hijos, y, sobre todo, de que concurría un convenio de separación con unas prestaciones alimenticias aceptadas, y convenidas, entre los litigantes; por lo que, salvo futuros cambios relevantes y sustanciales de las circunstancias, en este momento deberá de ser mantenido y respetado. Todo ello, sin olvidar que aún cuando la vivienda familiar en efecto es asignada a la madre, lo es en tanto en cuanto que en ella residen los hijos del matrimonio, conforme a la cláusula 3ª del Convenio, y es evidente que los hijos deben de seguir ocupando la vivienda familiar junto con su madre custodia como medida de garantizar su adecuada estabilidad en el disfrute de una vivienda y el desarrollo de su personalidad.

En cuanto a las necesidades de los hijos no puede compartirse la idea del recurrente de que no generan gastos que justifiquen una pensión entre los tres y actualizada de 1.300 €, pues, por un lado, esa cantidad, así como sus actualizaciones, fue admitida y pactada libre y voluntariamente por el propio recurrente y, por otro, resulta notorio que a medida que los hijos son mas mayores no disminuyen sus necesidades alimenticias, sino más bien suelen incrementarse en gastos de ocio, educación, alimentación, transporte, vestuario, etc, especialmente los casos en los que concurre un alto nivel de prestaciones a favor de los hijos, como lo demuestra la pensión alimenticia inicialmente fijada.

Por todo ello, no se aprecia un enriquecimiento injusto de la madre, y máxime en función de la capacidad económica del padre acreditada en autos, del hecho de haber tres hijos en el matrimonio y de las circunstancias y estatus familiar en que se han desarrollado. Asimismo, no se aprecian cambios sobre las circunstancias económicas tenidas en cuenta en el momento de firmar el convenio, pues con unos ingresos semejantes y bastantes se estableció, como acto propio, una relevante contribución alimenticia del padre, y esas circunstancias, tenidas en cuenta para el pago de la prestación alimenticia, no se han cambiado y no se ha demostrado que hayan disminuido las necesidades de los hijos.

En definitiva, ante el precedente proceso de separación y el actual proceso de divorcio no se aprecia: ni una modificación sustancial en la capacidad económica del esposo, ni de las circunstancias que entonces se tuvieran en cuenta para fijar la contribución del padre a las necesidades alimenticias de los hijos, ni una disminución relevante en la necesidades de los hijos que pudiera justificar la reducción de la cuantía objeto de contribución. Al respecto, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero de 2003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias" o "sustancia de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimiento de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP alicante de 17 de septiembre de 1998 : AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 de junio de 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas").

TERCERO.- En cuanto a la petición de que los gastos del vehículo Fiat, habiéndose indicado que el uso es exclusivo o al menos preferente por parte del esposo, y sin que se haya aportado acreditación en contra de esta consideración, los gastos que precisamente genera su uso y disfrute deben de ser costeados por el usuario efectivo del vehículo, que es el recurrente; y ello sin perjuicio de lo que resulte en relación con el vehículo de la definitiva liquidación del patrimonio ganancial.

CUARTO.- Por último, procede resolver los puntos d y e del Recurso de Apelación (f. 325). Ambas pretensiones deben de desestimarse. Así, resulta significativo que el padre pretenda compensar o deducir el gasto de compra de la ropa necesaria para sus hijos cuanto están en su compañía; y ello porque el padre tiene unos saneados ingresos que le permiten hacer pequeñas compras de ropa a sus hijos en caso de específica necesidad y, sobre todo, porque cuando los hijos están en su compañía deben de contar con todo el vestuario adecuado que les debe de proporcionar la madre custodia antes de la entrega al padre, por lo que no puede justificarse la necesidad de comprar ropa, sino que lo procedente seria, en el caso de que el padre no quisiera comprar esa ropa, que al fin y al cabo sería para sus hijos, que reclame de la madre el vestuario adecuado de sus hijos al momento de hacerse cago de sus hijos.

En relación con la petición de que se le libere del pago de las pensiones alimenticias en los meses de vacaciones en que los hijos están en su compañía, tampoco puede prosperar, pues, por una parte, ya en el Convenio consensuado de separación se parte que los hijos reciben una contribución "en doce mensualidades" y también el padre tenia a sus hijos en vacaciones en aplicación del convenio y, por otro lado, debe de significarse que muchos gastos dentro del concepto amplio de alimentos no son determinables en computo mensual, sino en cómputo trimestral o semestral, pues no se compra ropa o zapatos todos los días o todas las semanas; y ello sin olvidar, porque así lo dispone el art. 146 CCv , la capacidad económica del padre y las necesidades de los hijos, que ya se han analizado.

QUINTO.- La estimación de un concreto extremo de Recurso de Apelación y sobre toda la naturaleza Jurídica compleja y dubitada de las cuestiones objeto del Recurso, determina que no se haga expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta Alzada (art. 394 y art. 398 LEcv ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito en nombre de D. Marco Antonio , contra la Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2007 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Burgos , y en consecuencia procede revocar parcialmente la referida resolución en el único extremo de declarar el derecho del padre de recibir, tanto de la madre, como de las autoridades docentes plena información sobre la evolución escolar de sus hijos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas y con confirmación de los restantes extremos de la resolución apelada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario. Doy fe.-