Sentencia Civil Nº 354/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 175/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 175/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BLANES

Procedimiento: nº 277/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 354 / 08 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D./Dña. Juan Carlos ,

representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendido/a por el/la Letrado D./Dña. EDUARD MORCILLO .

Ha sido parte apelada D./Dña. Erica Y MINISTERIO FISCAL, representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendido/a por el/la Letrado D./Dña. SILVIA CLAVERO ULLOA.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Erica contra D. Juan Carlos .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Estimo parcialment la demanda de divorci presentada per la representació processal de Erica contra Juan Carlos i declaro la dissolucio del matrimoni per divorci i l'adopció de les mesures següents:

- Guarda i custòdia: Atribueixo a la mare, Erica , la guarda i custòdia d ela filla menor, Erica , amb l'exercici conjunt dels dos progenitors de la pàtria potestat.

- Règim de visites: És procedent disposar un règim de visites tan ampli i suficiente com de mutu acord els progenitors desitgin. No obstant això, amb caràcter subsidiari, estableixo el següent :

El pare ha de gaudir de la menor els caps de setmana alterns des de dissabte, a les 10 hores, fins a diumenge, a les 20 hores. El pare ha de recollir i tornar la menor al domcili de la mare. La meitat de les vacances escolars de Setmana Santa i Nadal, sent per al pare la primera meitat els anys parells i per a la mare la primera meitat els anys imparells. Les vacances escolars d'estiu s'han de repartir entre els pares per períodes de 15 dies, sent en els anys parells el primer període per al pare i en els anys imparells per a la mare.

- Atribució de l'ús del domicili i aixovar familiar: Atribueixo l'ús del domicili familiar, situat al carrer DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , escala B, de Lloret de Mar, i l'aixovar familiar a la filla i al progenitor en companyia del qual queda, que és la mare, la senyora Erica .

- Pensió d'aliments: El pare, Juan Carlos , ha de contribuir per aquest concepte amb la suma de 560 euros mensuals, quantitat que s'ha d'abonar els cinc dies primers de cada mes al compte corrent o d'estalvi que designi la mare. La suma esmentada s'ha d'actualitzar cada any mitjançant l'aplicació del percentatge de l'increment de preus al consum elaborat per l'Institut Nacional d'Estadística o l'organisme similar.

Respecte de les despeses extraordinàries que pugui generar la filla menor, com ara despeses de salut no cobertes per la seguretat social, com per exemple les despeses odontològiques, els viatges de durada especial, com ara campaments, colònies, excursions escolars, cursos d'ensenyament extraescolar o classes particulars, etc., s'han de satisfer en un 63,64% per part del pare i en un 36,36 % per part de la mare ".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25/09/2008 .

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Sr. Don JAUME MASFARRE COLL, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Manifiesta el recurrente que su salario sería algo inferior al establecido en sentencia de 1.400€ mensuales, señalando que rondaría los 1.200 € mensuales, según se desprendería de la nómina acompañada en trámite de diligencias finales. Arguye, igualmente, que los gastos ordinarios de su hija no pueden fijarse en el importe de 880€ mensuales que presupone la resolución impugnada, y han de considerarse, a falta de prueba, de menor entidad. Partiendo de tales premisas y de los ingresos que percibiría la demandada peticiona que se establezca en 250€ mensuales la cantidad que debe abonar por razón de alimentos a favor de su hija, fijándose la contribución de ambos progenitores, en lo que a gastos extraordinarios se refiere, por mitad.

Los ingresos salariales del recurrente no son exactamente los mismos todos los meses según él reconoce, dependiendo de las horas que haga en su trabajo de paleta. Cabe admitir, en todo caso, que se mueven en esa horquilla de entre 1200 y 1400€ mensuales que resulta de la última nómina aportada y de las otras pruebas practicadas, incluida su declaración en juicio. Los ingresos de la Sra. Erica , aunque sea por razón de trabajos no estables, ascienden a unos 800€ mensuales. Con tales premisas resulta atendible, siquiera sea parcialmente, la petición de parte de rebajar el importe de la pensión que en la instancia se establece en 560€ mensuales. Por una parte, a falta de prueba en contrario, esta cantidad excede de la que normalmente se establece como necesaria para la alimentación, en sentido amplio, de una hija de la edad de Katerina (de cerca de tres años). En segundo lugar, debe atenderse no sólo a las necesidades del alimentista, sino también a las posibilidades del alimentante. De mantener la suma fijada en la instancia, la capacidad económica del padre quedaría mermada hasta el punto de comprometer su propia subsistencia. Por ello, partiendo de las premisas apuntadas, se establece prudencialmente como cuantía a abonar por tal concepto la suma de 300€ mensuales. Lógicamente si la Sra. Erica dejara de percibir ingresos o los obtuviera en cuantía sensiblemente inferior a los que aquí se establecen, podrá pedir, en interés de la menor, una modificación de la medida aquí acordada.

En relación a la proporción en que cada progenitor haya de contribuir al pago de los gastos extraordinarios cabe decir que es criterio de esta Sala el establecerla por iguales partes salvo que se dé una desproporción muy importante. En el caso que nos ocupa no concurre esa desproporción extraordinaria, razón por la que debe mantenerse el criterio general mentado.

SEGUNDO.- Dado que el recurso versa sobre cuestiones de orden público que afectan a una menor de edad no procede, según criterio de la Sala, hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Joaquin Garcés en nombre y representación de Juan Carlos , revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de fijar en 300€ mensuales la cantidad que el Sr. Juan Carlos deberá abonar mensualmente en concepto de alimentos para su hija Katerina, cantidad que se pagará y actualizará en los términos recogidos en el fallo de la sentencia impugnada. La contribución a los gastos extraordinarios se efectuará por mitad entre ambos progenitores No se hace expresa imposición de costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JAUME MASFARRE COLL, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.