Sentencia Civil Nº 354/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 350/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00354/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

CÁCERES

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SECCIÓN PRIMERA.

CIVIL

S E N T E N C I A NÚM. 354 /09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm. 350/09 =

Autos núm. 553/08 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas de hijos no matrimoniales núm. 553/08, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandado, DON Braulio , que no ha comparecido en esta alzada, representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Mendigutia Ferro, y defendido por el Letrado Sr. Bueno Clemente; y como parte apelada, la demandante DOÑA Julia , que no ha comparecido en esta alzada, representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Puche, y defendida por el Letrado Sr. García Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia, en los autos núm. 553/08 , con fecha 20 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Delgado Puche en nombre de Julia contra Braulio y se acuerdan las siguientes medidas respecto del menor Donato : la guarda y custodia se atribuye a la madre; el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al progenitor custodio; se establece el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar, o las 13:00, hasta el domingo a las 20:00; las tardes de los martes y jueves de 18:00 a 20:00 y mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y un mes en verano, por periodos desde el 22 al 30 de diciembre, desde el 31 al 8 de enero respecto de las primeras, y miércoles, jueves y viernes santo por un lado, sábado, domingo y lunes de pascua por otro; en los periodos vacacionales se suspenderán las visitas semanales. En caso de discrepancia en la elección de periodos, corresponderá elegir al padre los años pares y la madre los impares.

En concepto de alimentos para el hijo común Braulio abonará a la demandante la cantidad de 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe la demandante los cinco primeros días de cada mes. Las cantidades se actualizarán anualmente, según I.P.C. que fije el I.N.E. u otro que lo sustituya en sus funciones. Abonará además la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, previo acuerdo o justificación de su necesidad.

No se efectúa imposición de costas." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la demandante y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- No habiéndose personado las partes en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 14 de Septiembre de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, y

PRIMERO.- Doña Julia y Don Braulio , han mantenido una relación sentimental fruto de la cual fue el nacimiento del 25 de Enero de 2.007 de un hijo menor, Donato .

Por circunstancias que no son de considerar, se quiebra tal relación sentimental, razón por la que la representación procesal de la parte actora Doña Julia insta el presente procedimiento con la finalidad de que se adopten una serie de medidas con respecto al hijo menor, tales como:

- Atribuir a la actora la guarda y custodia del menor.

- Atribuir al hijo y a la madre el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 de Plasencia.

- Que las partes ejerzan conjuntamente la patria potestad.

- Un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

- Una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo de 400 euros mensuales.

La representación procesal de la parte demandada Don Braulio acepta en su totalidad las medidas solicitadas por la actora a excepción del régimen de visitas que lo considera restringido, y en lo atinente a la cuantificación de la pensión alimenticia al considerar como más adecuado el importe de 150 euros mensuales.

Así las cosas el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Plasencia, tras un análisis de la cuestión litigiosa con fecha 20 de Marzo de 2.009, dicta Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Delgado Puche en nombre de Julia contra Braulio y se acuerdan las siguientes medidas respecto del menor Donato : la guarda y custodia se atribuye a la madre; el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al progenitor custodio; se establece el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar, o las 13:00, hasta el domingo a las 20:00; las tardes de los martes y jueves de 18:00 a 20:00 y mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y un mes en verano, por periodos desde el 22 al 30 de diciembre, desde el 31 al 8 de enero respecto de las primeras, y miércoles, jueves y viernes santo por un lado, sábado, domingo y lunes de pascua por otro; en los periodos vacacionales se suspenderán las visitas semanales. En caso de discrepancia en la elección de periodos, corresponderá elegir al padre los años pares y la madre los impares.

En concepto de alimentos para el hijo común Braulio abonará a la demandante la cantidad de 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe la demandante los cinco primeros días de cada mes. Las cantidades se actualizarán anualmente, según I.P.C. que fije el I.N.E. u otro que lo sustituya en sus funciones. Abonará además la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, previo acuerdo o justificación de su necesidad.

No se efectúa imposición de costas." (Sic)

Pues bien, contra dicta Sentencia se alza la representación procesal de la parte demandada, hoy apelante, dando lugar al presente recurso de apelación, a través del cual únicamente se cuestiona la medida adoptada en cuanto a la fijación de la pensión alimenticia, que la Sentencia fija en la suma de 300 euros mensuales, en tanto que la parte apelante, de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil entiende que es más procedente la de 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior y sentado el tema objeto de litis, la Sala no puede dar acogida al motivo de oposición alegado por la parte demandada, hoy apelante.

El artículo 146 del Código Civil establece que "la cuantía de los alimentos será proporcional al causal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe". Sobre este particular no podemos obviar que la prestación de alimentos a favor de los hijos menores reviste naturaleza de orden público, puesto que constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno filiares, uno de los derechos fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor no custodio habrá de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos, sino también las efectivas necesidades del hijo, según los usos y circunstancias de la familia, así como las disponibilidades del progenitor custodio, resaltando la Jurisprudencia que por mor de las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben de implicar un olvido, el de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación económica. De ahí que la obligación de prestar alimentos haya de recaer tanto en el progenitor no custodio, como el que tenga atribuida la guarda y custodia del menor, y si bien es cierto que habitualmente la Sentencia no hacen una mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe de prestar el progenitor que asume la custodia del menor, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación, ni, por supuesto, que el hijo menor deba ser alimentado sólo por lo que percibe con la pensión alimenticia fijada al progenitor no custodio.

Pues bien, haciendo una aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, habrá de ser tenido en cuenta, además de las necesidades del hijo menor, las posibilidades económicas de los progenitores. Del material probatorio que consta en las actuaciones, resulta que el demandado Don Braulio trabaja en la empresa " DIRECCION000 C.B." en la categoría de autónomo, obteniendo un salario líquido de 882 euros mensuales. Así mismo, la actora Doña Julia , también trabaja en la entidad "Panificación Extremeña, S.L." obteniendo un salario de 725'78 euros mensuales. Tampoco hemos de obviar que el menor, Donato , nacido el 25 de Enero de 2.007 tiene en la actualidad 3 años de edad, por lo que se ha de tener en cuenta sus necesidades actuales, como son gastos de guardería, ropa, pañales, y alimentos especiales como leche acorde a su edad.

Pues bien, a la vista de las circunstancias expuestas nos tenemos que pronunciar entre los 400 euros que se solicitan en la demanda rectora del procedimiento o 150 euros que voluntariamente da el demandado y los 300 que se fijan en la Sentencia de instancia, como los más ajustados al criterio proporcional establecido en el artículo 146 del CC . Llegado a este punto consideramos correcta y ajustada a derecho la decisión al respecto adoptada por el Juez de instancia de fijar una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, por haber tenido en cuenta las necesidades del menor de edad, así como la de la capacidad económica de la parte demandada, trabajador autónomo que sin duda percibe unos beneficios superiores a los fijados en la nómina que acompaña a la Demanda, como así se infiere de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio donde reconoce que ganaba sobre unos 1.500 euros mensuales. A mayor abundamiento, reconocido por el apelante que en la actualidad vive en compañía de sus padres, no tiene otras cargas que soportar que la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, lo que revela tener una capacidad suficiente para el abono de la pensión fijada en la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la desestimación del Recurso de Apelación y confirmación de la Sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, por la especial naturaleza del procedimiento en la que nos encontramos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se DESESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Braulio , contra la Sentencia de fecha NUM000 de Marzo de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Plasencia número 2, y en su virtud CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la referida resolución, y sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en el presente, por medio de correo certificado con acuse de recibo, a sus domicilios personales.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.