Sentencia Civil Nº 354/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 546/2008 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 546 / 2008.

JUICIO VERBAL Nº 17/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 - AMPOSTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 3 de noviembre de 2.009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y admitido el presente recurso de apelación interpuesto por D. Victorio representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendida por el Letrado Sr. Borràs Bayarri, contra la sentencia de 9 de junio de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta, autos de Juicio Verbal núm. 17/08, en el que figura como demandante la parte apelante, y como demandados D. Miguel Ángel y DÑA. Natividad representados por el Procurador Sr. Pascual Vallés y asistidos por la Letrada Sra. M. J. Simó Roig.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Que, desestimando la pretensión ejercitada por la Procuradora de los Tribunales Magdalena Sancho Balada en representación de Victorio contra Miguel Ángel y Natividad , declaro que no ha lugar a otorgar la tutela posesoria solicitada, absolviendo a los codemandados de la pretensión de eliminación de la obra ejercitada contra los mismos. Queda expresamente reservado el derecho de las partes para hacer valer las cuestiones relativas a la propiedad o posesión definitiva en el correspondiente proceso declarativo

Declaro de oficio las costas procesales causadas."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Victorio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por la representación procesal de D. Miguel Ángel y DÑA. Natividad se presentó escrito oponiéndose al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de D. Victorio el presente recurso de apelación alegando error de derecho en la resolución recurrida al apreciar ésta que "no se puede acudir en este caso al interdicto de retener o recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras" (Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo de la sentencia de instancia - folio 125 -), y considerando que se han acreditado todos y cada uno de los requisitos exigidos "para el éxito del interdicto de recobrar/retener".

No obstante y con carácter previo a analizar la cuestión de fondo expuesta, debe examinarse la alegada falta de legitimación activa del Sr. Victorio , alegación efectuada durante la vista oral por la parte demandada y reiterada en su escrito de oposición al presente recurso, toda vez que la legitimación activa puede ser examinada de oficio por el Tribunal. Fundamenta la parte demandada-apelada esa falta de legitimación del actor en que "no consta acreditado que haya sido poseedor de la parte del muro donde se encuentra edificado el muro, más aún cuando de las pruebas existentes se desprende que mis representados son los propietarios de la mitad de dicho margen" (folio 171), cuestión que debe ser rechazada de un lado, por cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, por lo que no pueden debatirse en los mismos declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente; y de otro lado, porque goza de la presunción legal prevista en el artículo 546.8 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, precepto que bajo la rúbrica "Márgenes entre fincas en cotas diferentes", dispone: "1. Se presume que los márgenes, ribazos y paredes de sustentación entre fincas vecinas cuyos suelos se hallan en cotas diferentes son propiedad de los titulares de la finca superior".

SEGUNDO. Entrando ya en el examen de la cuestión de fondo, esto es, si la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada con la demanda (antiguo interdicto de recobrar / retener la posesión) era o no la idónea, debiendo haberse ejercitado en su caso el de obra nueva, debemos recordar que esta misma Sala ha señalado (vid., por ejemplo, sentencias de 11-12-2008, rollo 177/08, y de 02-07-2009, rollo 507/08 ) que el interdicto de recobrar ampara obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización, mientras que el interdicto de obra nueva protege al poseedor respecto a obras de importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sean de edificación propiamente dicha o de desmonte, sean de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción antes de que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido -SS. AP Almería 14-5-2004 AP Vizcaya 13-12-2007 y AP Madrid (Secc. 18ª) 19-11-2007 -, y ello sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese, pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad- S AP Pontevedra 23- 11-2001-, añadiendo la SAP de Cádiz de 14-12-2007 que "Como señala la mejor doctrina (Montero Aroca/Flors Matíes), la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ofrece distintas posibilidades de protección interdictal y no es dable al actor elegir arbitrariamentente cualquiera de ellas, sino que se debe utilizar precisamente la que se ajuste a la tutela pretendida, puesto que cada tipo de tutela sumaria tiene específicos requisitos y procedimiento y ocasiona peculiares efectos. Generalmente -sostienen los autores- se produce alguna confusión entre actos de despojo o perturbación y la suspensión de obra nueva cuando el hecho que motiva la acción es la realización de una obra nueva, entendida como una actividad humana innovadora de la realidad inmobiliaria mediante la construcción de una cosa inmueble ex novo o la modificación estructural o sustancial de una preexistente, habrá que acudir al interdicto de obra nueva, pues es el específicamente contemplado en la ley procesal para la protección de los posibles derechos del actor mediante la provisional suspensión del curso de las obras. De admitirse en estos supuestos la viabilidad del interdicto de recobrar la posesión, podría llegar a decretarse en este procedimiento sumario la demolición de una obra construida con grave riesgo de que en un juicio posterior se declarase inexistente el derecho invocado por el interdictante y se reconociese al demandado el derecho a edificar, por lo que es preciso concluir que en tales casos la tutela provisional procedente es la adopción de la medida cautelar de la suspensión de la obra, propia del interdicto de obra nueva y no la de demolición de lo construido, que sería la consecuencia de la estimación del interdicto de recobrar la posesión".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y reexaminada atentamente por la Sala la prueba practicada en las actuaciones, queda acreditado por la documental aportada por la propia parte actora con su demanda:

- que mediante burofax de fecha 24-07-2007 se dirigió a la parte demandada señalando: "Según hemos podido constatar, Ud. está procediendo a invadir la parcela de mi mandante por el linde que separa la finca de mi cliente con la suya (...), construyendo un murete de obra con valla metálica POR ENCIMA del margen propiedad de mi cliente", añadiendo que "Así las cosas, le requiero fehaciente y expresamente para que en el improrrogable plazo de QUINCE DIAS paralice inmediatamente las obras inconsentidas realizadas y ..." (v. folios 21 a 23);

- que en las fotografías obrantes en el acta notarial de presencia y protocolización de fotografías de 30-08-2007, se aprecia que la construcción de la valla no estaba finalizada (v. folios 28 y ss.);

- que consta contestación de 10-10-2007 del Ayuntamiento de Amposta en la que se expresa: "en aquests moments l'estat actual de l'expedient és de notificació del decret d'alcadia de 17 de setembre, comunicant-li al propietari de la parel·la la paralització cautelar de les obres" (folio 27);

- que mediante nuevo burofax de fecha 13-12-2007 igualmente se dirigió a los demandados reiterando: "les requiero nuevamente de forma fehaciente y expresa para que en el improrrogable plazo de DOS DIAS paralicen inmediatamente las obras inconsentidas realizadas y ..." (v. folios 24 a 26); y

- finalmente, en las fotografías obrantes al folio 34, y que la parte actora data en el día 03-01-2008 (presentándose la demanda el 07-01-2008), igualmente se aprecia la no finalización de la obra.

De lo expuesto se desprende que la parte actora tenía previo conocimiento de la perturbación, de evidente importancia y prolongada en el tiempo, que se le estaba ocasionando mediante la construcción de la valla encima de un muro que considera de su propiedad, presentando, cuando la obra todavía estaba inacabada, la demanda solicitando la tutela sumaria de retener / recobrar la posesión.

Por todo ello, entiende la Sala acertada la decisión del Juzgador a quo en el sentido de que la acción de tutela sumaria de la posesión que debió ejercitarse, una vez tuvo conocimiento de dicha perturbación que se le estaba ocasionando y máxime cuando la obra se encontraba inacabada, no es la de retener o recobrar la posesión sino la de obra nueva, debiendo desestimarse íntegramente el presente recurso de apelación.

TERCERO. Ex artículo 398 de la L.E.C ., han de imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio contra la sentencia de 9 de junio de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta , autos de Juicio Verbal núm. 17/08:

1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.