Sentencia Civil Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 181/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00354/2010

SENTENCIA Nº 354

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 181 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 2672009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2010, siendo parte, como demandantes-apelantes, D. Cecilio y Dª Azucena , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª María José Martínez Amigo y defendidos por el Letrado D. Calixto Manjón Arce; y como demandada-apelada, Dª Inés , representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado D. Oscar Martínez Saenz.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Amigo, en representación de D. Cecilio y Dª Azucena , contra Dª Inés , representada por el Procurador Sr. Junco Petrement, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cecilio y Dª Azucena , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 29 de Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Cecilio y de Azucena (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-2-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones negatorias de servidumbres de luces y vistas y de desagüe.

Pretende la parte apelante la estimación de tales pretensiones negatorias de servidumbre invocando, en síntesis, error en la valoración de la prueba señalando que:

-La bajante de aguas fecales se instaló en fecha posterior a 1998, fecha en la que la demandada inició la construcción de su nueva casa (reportaje fotográfico, informe Sr Modesto -doc 12 de la demanda, testifical de Jose Luis , oficio Ayuntamiento de Sedano, doc. 8, 9 y 10 de la demanda).

Considera que se confunde la sentencia al valorar las bajantes de aguas pluviales en vez la de fecales.

La sentencia se apoya solo en informe del Sr Estanislao para justificar la falta de conocimiento del elemento causante de los olores (público o privativo), pero los malos olores se pueden deber a las bajantes que han sido instaladas sin licencia municipal, habiéndose acreditado su insalubridad con la prueba testifical de Jose Luis .

El informe de Estanislao no fue ratificado al renunciarse por la demandada, privando a la actora de la posibilidad de impugnarlo en la Audiencia Previa.

La herencia sobre la casa se produjo en 1991; aquella se componía de 2 departamentos adosados: una casa (heredada por la demandada) y un pajar (heredado por la madre de la parte actora).

-Las ventanas fueron cerradas al iniciar la construcción de la casa de la actora; las fotografías (doc nº 1 y 2 de la contestación) no pueden ser anteriores a 1998 porque ese año existía un pajar y solo cuando este se abate es cuando pueden ser tomadas.

Sostiene que la prueba testifical de Jose Luis acredita que las ventanas se cerraron para que la actora pudiera construir, no entendiéndose que aceptara cerrar el portón y no las ventanas o que no se hubiera opuesto a la construcción de la nueva casa.

Del doc. nº 2 de la contestación resulta que había 3 huecos, el último, el de menores dimensiones, realizado con posterioridad a la demanda. Si hubieran existido se hubiera recogido en el proyecto de obra.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se exponen.

La parte actora en el proceso con base en una pretendida nueva instalación de desagüe de aguas pluviales y de fecales, así como por la reciente apertura de ventanas en la casa propiedad de la parte demandada sita en CALLE000 nº NUM000 en Quintanilla Escalada (Burgos), colindante con la suya sita en el nº NUM001 de la citada calle, ejercitaba en su Demanda acción negatoria de servidumbre y de corrección de defectos.

Pretende ahora sin embargo la parte apelante alterar aquellos, no haciendo alusión a su antigüedad, refiriéndose solo a la bajante de desagüe (no a la de pluviales) y diciendo que los huecos de ventana antes estaban cerrados.

Lo cierto es que la prueba practicada en el proceso especialmente la prueba documental: -fotografías acompañadas al escrito de contestación a la Demanda acreditan la existencia de los huecos y de las bajantes cuando aun no se había efectuado la construcción por la parte actora en el inmueble colindante y medianero.

No puede contradecir esa afirmación que resulta del mero examen de las fotografías la simple referencia en la transmisión por vía hereditaria de edificación que no se aprecia en aquellas o la sola referencia de un testigo frente a los ofrecidos por la parte demandada sobre la existencia de las ventanas y desagüe referidos desde al menos ese plazo.

-la licencia de obras a la parte actora para construcción de su vivienda de 19-2-1998, así como la prueba testifical ofrecida, confirman la antigüedad de los huecos y de las bajantes al menos desde entonces.

TERCERO.-La servidumbre de luces y vistas se caracteriza por ser continua y aparente -artículo 532 del Código Civil - de modo que sólo se puede adquirir en virtud de título o por la prescripción de veinte años, según establece el artículo 537 del Código Civil.

Indiscutida en el presente caso por las partes la condición de medianera de la pared en la que están abiertos los huecos, la servidumbre es positiva, ya que como señala el TS en S. de 1 de octubre de 1993 "para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero". .

Cuando se trata de servidumbre de luces y vistas positiva, el plazo para la usucapión comienza el mismo día de la apertura de los huecos (S. TS de 8 de Octubre de 1988).

Por otra parte conviene recordar que la servidumbre de desagüe también puede adquirirse por usucapión conforme al artículo 537 del Código Civil , al tratarse de una servidumbre continua y aparente, conforme al artículo 532 del Código Civil , por ser o poder ser incesante su uso sin intervención de ningún hecho humano y además positiva, por lo que el plazo de veinte años comienza a contarse desde que el dueño del predio dominante hubiere comenzado a ejercerla, sin necesidad de hecho obstativo -artículo 538 del Código Civil -.

Por todo ello y existiendo los signos aparentes de servidumbre a favor del demandado desde al menos el momento de inicio de construcción por el actor de su vivienda, momento desde el que han trascurrido más de 20 años hasta el momento de presentación de la demanda, cabe estimar adquiridos por usucapión tales derechos, desestimando por ello las acciones negatorias de servidumbre ejercitadas.

CUARTO.- Ahora bien junto a las acciones negatorias de servidumbre referidas se hace referencia en el escrito de Demanda a la existencia de malos olores en la canalización del desagüe de fecales de la casa de la parte demandada y a su indebida ejecución.

La integración de esos hechos en la demanda y la petición en el suplico de retirada de la canalización (petición de máximo) no es obstáculo al examen de la pretensión (principio ira novit curia) con posibilidad, sin vulnerar del principio de congruencia, de obtención de un pronunciamiento de menor alcance, como es la corrección de esa canalización de desagüe de fecales de forma que se evite la existencia de esos malos olores.

La inmisión ha sido definida como la injerencia que, de resultas de la actividad desplegada en un inmueble, en el ejercicio del derecho de propiedad o de la posesión por cualquier otro concepto sobre el mismo, se derivan de la propagación e introducción natural de sustancias materiales o elementos o fuerzas incorporales en otro inmueble vecino, interfiriéndose en el goce pacifico y útil del mismo por su propietario o poseedor.

Como tuvo ocasión de señalar la A. Provincial de Valencia, Sección 7ª en Sentencia de fecha 13-4-2005 : "Al no existir una regulación civil general de la vecindad y de los límites que comporta en el ejercicio de los derechos, la doctrina y jurisprudencia se esfuerzan en la búsqueda de un principio rector de las relaciones vecinales y la justificación de su base normativa, que explica la amplia, variada y a veces heterogénea fundamentación legal observable, siendo frecuente la invocación de los artículos 590, 1902 y 1908 del C.C . y, aunque en menor medida, también la del artículo 7.2 del C.C ., aisladamente o en conjunción con la de otras disposiciones legales y reglamentarias propias del derecho administrativo urbanístico y medioambiental, a las que, con la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la incidencia de las inmisiones en la privacidad y el medio ambiente, se ha sumado la de las normas constitucionales que proclaman los derechos a la dignidad de la persona (art.10 C.E .), a la intimidad personal y familiar art.18.1 DE), inviolabilidad del domicilio (art.18-2 CE ), a la salud (art.43-1 CE ) y a un medio ambiente adecuado (art.45-1 CE ), constituyendo todas ellas el ordenamiento en que se sustenta la tutela frente a las inmisiones ilícitas".

QUINTO.-En el presente caso la vulneración de la adecuada relación de vecindad entre las partes resulta acreditada con la prueba testifical emitida a instancia del actor por Primitivo en cuanto confirma la existencia de los malos olores y con el informe pericial de la parte actora en el que se señala que: "Cerca de la fachada posterior, a esta bajando de aguas pluviales se le enganchan otras dos conducciones, correspondientes a las aguas fecales del interior del edificio señalado con el nº NUM000 .

Finalmente la conducción discurre por terreno público en un tramo horizontal de 1,5 metros hasta que queda enterrada.

Según me indica el autor del encargo se producen frecuentemente malos olores, cercanos a donde discurre la bajando, donde se realiza el vertido.

Independientemente de que un tramo de bajante sobresale por encima de la vivienda colindante sita en la CALLE000 nº NUM001 , el tramo de conducción final que discurre horizontalmente sobre la calle debe ir siempre enterrado y conectado correctamente al colector municipal.

Esta conexión debe realizarse constructivamente mediante la ejecución de una arqueta sinfónica y sellado correctamente para evitar el retroceso de malos olores.

Si se producen estos malos olores entiendo que es porque no se ha ejecutado correctamente el enlace o existen problemas de sellado".

La prueba pericial de la parte demandada se limita a contradecir el informe pericial de la parte actora en cuanto al origen de los olores, pero sin ofrecer datos concretos ni desvirtuar las indicaciones sobre incorrecta ejecución de la canalización de fecales.

Ante esas circunstancias y atendiendo a la falta de ratificación a presencia judicial y de las partes del informe pericial de la parte demandada, que ha determinado su falta de efectiva contradicción (a diferencia del informe pericial de la parte actora que si lo estuvo) y estimando en todo caso acertada la valoración de incorrecta ejecución del desagüe de fecales en la vivienda de la parte demandada señalada por el perito de la parte actora, procede en este aspecto estimar las pretensiones actoras, condenando a la parte demandada a que ejecute obras en el tramo de su canalización de desagüe de fecales, de modo que su tramo final que discurre horizontalmente sobre la calle se haga enterrado y conectado correctamente al colector municipal, realizando esa conexión mediante ejecución de arqueta sifónica y sellado correctamente para evitar malos olores.

QUINTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cecilio y de Azucena contra la sentencia dictada en fecha 10-2-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos , acordamos su parcial revocación, dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por Cecilio e Azucena contra Inés condenamos a la parte demandada a que ejecute obras en el tramo de su canalización de desagüe de fecales, de modo que su tramo final que discurre horizontalmente sobre la calle se haga enterrado y conectado correctamente al colector municipal, realizando esa conexión mediante ejecución de arqueta sifónica y sellado correctamente para evitar malos olores.

No se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.