Sentencia Civil Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 310/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 354/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 903/2.007

Rollo Apelación Civil n º 310/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Julio de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Imanol , representado por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendido por el Letrado Don Imanol , y como parte apelada DOÑA Esther , en situación procesal de rebeldía, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Enero de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimo la demanda formulada por Don Fernando Lepiani Velásquez, en nombre y representación de DON Imanol contra DOÑA Esther , en situación procesal de rebeldía.

Se modifican las medidas definitivas fijadas en Sentencia dictada el 27 de julio de 2007 , en los Autos de Divorcio núm. 496/075 de este Juzgado y se fijan las siguientes:

1.- Se confía al padre la guardia y custodia de las menores, Celia e Inmaculada de 17 y 12 años de edad respectivamente, ejerciendo ambos progenitores de manera conjunta la Patria Potestad.

2.- La madre podrá visitar y tener consigo a sus hijas, conforme al siguiente régimen:

Dos días a la semana, martes y jueves, al término de la jornada escolar de las menores y hasta las 20 horas.

Fines de semanas alternos, desde le viernes al término de la jornada escolar hasta las 20 horas del domingo.

Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, que se distribuirá de la siguiente manera:

Vacaciones de Navidad:

Desde las 20 horas del día de inicio de las vacaciones escolares de las menores hasta las 20 horas de 31 de Diciembre.

Desde las 20 horas del 31 de Diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares de las menores.

Vacaciones de Semana Santa:

Desde las 20 horas del día de inicio de las vacaciones escolares de las menores hasta las 20 horas del Miércoles Santo.

Desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Vacaciones de Verano:

Del 15 de Junio al 31 de julio

Del 1 de Agosto al 15 de Septiembre.

Los padres se alternarán en la elección de cada uno de los periodos anteriormente reseñados, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares .

3.- En concepto de alimentos a las hijas, la madre se obliga a abonar mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de Doscientos Euros (200 ?) (100? por cada hija ) que en computo anual representa 2.400 ?, o la cantidad actualmente vigente por revisiones realizadas conforme a las variaciones del IPC, actualizaciones a las que seguirá sometida conforme al citado índice de referencia .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Imanol se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 12 de Julio de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria del suplico dela demanda inicial de las actuaciones se alza el apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dado que nos movemos en un procedimiento que afecta a menores los principios dispositivo y de rogación carecen de la virtualidad propia del proceso civil. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, de la documental obrante a los autos se infiere que en la sentencia inicial de separación y el convenio regulador de la misma que constan como documental a los folios 14 y siguientes de las actuaciones, atribuyéndose la guarda y custodia de las menores a la madre se estableció una pensión alimenticia de, como mínimo, 105 ? por cada una de ellas, comprometiéndose los litigantes a no escatimar esfuerzos en garantizar en todo momento el adecuado nivel de vida de las menores, debiéndose resaltar que en dicho convenio se acordó la transmisión de la vivienda familiar, propiedad privativa del esposo, a la esposa por un precio que resulta sensiblemente inferior al normalmente señalado para una vivienda de dichas características, lo que, indudablemente, redunda en beneficio de las hijas comunes menores al evitar su traslado a una nueva vivienda y responde a una especie de satisfacción de la pensión alimenticia por anticipado. Con posterioridad al dictarse la sentencia de divorcio se incrementa la cuantía de dicha pensión pasando a ser de 125 ? para cada una de las hijas.

Para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgado, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii. Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

No obstante lo anterior, tampoco podemos olvidar que, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa, que, según, la jurisprudencia emanada del nuestro Tribunal Supremo, no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica, solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia; añadiéndose en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que: "La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil ".

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos hemos de estimar el recurso por cuanto que, no acreditándose que las menores tengan unas necesidades especiales o concreta habrá de presumirse que son las comunes a unas jóvenes de su edad, y aún cuando tampoco constan acreditadas las condiciones económicas de la alimentante dada su situación de rebeldía, la cantidad solicitada por el apelante rebasa escasamente aquella a la que venimos atendiendo ara determinar el mínimo vital.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Imanol y revocada la sentencia apelada, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especula declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Imanol contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer la cuantía de la pensión alimenticia en 200 ? mensuales para cada una de las hijas, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.