Sentencia Civil Nº 354/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 152/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00354/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 152/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 354/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintinueve de Abril de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 1017 de 2007, (Rollo de Sala número 152 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Puente Arce contra Arquitectura y Urbanismo J.A. Castaño S.L., Dª. Violeta , D. Abilio , D. Camilo y Promovedores Asesores y Servicios S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante PROMOVEDORES ASESORES Y SERVICIOS S.L., representado por el Procurador Sr. Rubiera Martin y asistido por el Letrado Sr. Cortines G. de Riancho; y partes apeladas: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE PUENTE ARCE, representada por el Procurador Sr. Mateo Perez y asistido por la Letrado Sra. Fernandez-Argüeso Hormaechea; Dª. Violeta Y ARQUITECTURA Y URGANISMO J.A. CASTAÑO S.L., representados por la Procuradora Sra. Gamo Macaya y asistidos de la Letrado Sra. Laborda Cobo; D. Abilio y D. Camilo , representados por la Procuradora Sra. Mateo Merino y asistidos de la Letrado Sra. Huerta Gandarillas.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 14 de Noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Puente Arce, contra Arquitectura y Urbanismo J.A. Castaño S.L., y Dª. Violeta , D. Abilio , D. Camilo , y Promovedores Asesores y Servicios S.L., debo declarar y declaro: 1.- La existencia de los defectos constructivos que afectan a la urbanización de la comunidad actora descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. 2.- Que los demandados están obligados conjunta y solidariamente a la realización de cuantas obras sean necesarias para la eliminación de las deficiencias, o, vicios relacionados en escaleras y filtraciones en portales, proclamando la responsabilidad exclusiva del arquitecto en relación con el defecto relativo a caída libre de las aguas de escorrentía desde las terrazas superiores a las inferiores, y la conjunta y solidaria de la entidad promotora y de los arquitectos técnicos en relación a los problemas de fisuras, filtraciones desde las terrazas y desde la cubierta al interior de los inmuebles, y sumideros. 3.- Condenar a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y en todo caso a indemnizar a la demandante a cuantos gastos le genere la realización de las obras de reparación de referidos defectos. 4.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada PROMOVEDORES ASESORES Y SERVICIOS S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.- Recurre la entidad promotora la condena a la reparación de los vicios constructivos pericialmente comprobados, interesando su absolución respecto a la "subsanación de la rotura de materiales de las escaleras" y respecto al "arreglo de las humedades del portal", ya que obtienen su respectiva causa en una modificación de materiales que no consta autorizada por la promotora, así como en defectos de diseño, por lo que toda la responsabilidad- al ser perfectamente individualizable- recaería sobre el director de la obra.

La misma exclusión de responsabilidad propia se mantiene en relación a la defectuosa ejecución por incorrecto solape de la tela asfáltica (al entender que resulta sólo achacable a la constructora), y en relación a las fisuras en viviendas (ya que se trata de vicios del suelo).

Sobre los problemas de filtraciones de agua provenientes de las terrazas y provenientes de la cubierta se predica la responsabilidad añadida del arquitecto superior y del arquitecto técnico.

SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado en aplicación de la doctrina acuñada por la Sala 1ª del T.S. en interpretación del artículo 1591 del Código civil , la cual parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2.007 ), declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "sólo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. El promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina.

Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Se añade en la reciente sentencia de 26 de junio del 2.008 : "Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra , pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad ,y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación , en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )....."

Además, en el presente caso, consta que la apelante no sólo ha intervenido como promotora sino también como empresa constructora, lo que evidencia la absoluta carencia de fundamento de su tesis impugnatoria.

TERCERO.- En cuanto a la sugerida pretensión de extensión de la responsabilidad a otros partícipes del proceso constructivo, es reiterada la jurisprudencia según la cual ningún codemandado puede instar la condena de otro codemandado absuelto, pues solo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quién formuló una petición en primera instancia condenatoria (SSTS. de 20 diciembre 1989, 3 enero 1990, 16 abril 1991 y 17 febrero 1992 ).

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia (art. 398 de la L.E.Civil )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Promovedores Asesores y Servicios S.l." contra la Sentencia de fecha catorce de noviembre del 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de los de Santander , la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.